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共同盗窃中间接实行犯的认定

  既然刑法29条所规定的未成年人不包括未达到刑事责任年龄的未成年人,那么,教唆未达到刑事责任年龄的未成年人实施犯罪的,当然只能认定教唆者本人实施犯罪,而不是被教唆的未成年人实施犯罪。由于被教唆的未成年人不构成犯罪,对教唆者的犯罪行为当然不能认定为教唆犯。因而,从我国的刑法规定和有关共同犯罪的刑法理论来看,教唆犯属于共同犯罪人中分类较为特殊的一种共犯,属于共同犯罪人的范畴,而被教唆的未成年人未达到刑事责任年龄,不承担刑事责任,教唆者当然也就不能成为共同犯罪的教唆犯。因而,上述第三种观点既认为被教唆的三个未成年人不构成犯罪,又对黄某定教唆盗窃罪,两者之间是相互矛盾的。
  上述第一种观点认为,只有被教唆者构成犯罪,教唆罪才构成犯罪,被教唆者不构成犯罪,教唆者也不构成犯罪,其观点也是错误的。
  从我国刑法规定和有关刑法理论来看,被教唆者在下列两种情况下,不构成犯罪,但教唆者则构成犯罪。
  一是被教唆者没有犯被教唆之罪的,即教唆未遂。在这种情况下,被教唆者不构成犯罪。但教唆者则构成犯罪。根据刑法29条第二款的规定,如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或减轻处罚。可见,认为被教唆者不构成犯罪,教唆者即不构成犯罪的观点是不符合法律规定的。
  二是被教唆者没有达到刑事责任年龄或者没有刑事责任能力。被教唆者不构成犯罪,但教唆者则构成犯罪。在这种情况下,教唆者属于间接实行犯,即利用被教唆者为犯罪工具,来达到实现自己的犯罪目的。在间接实行犯的情况下,利用者主观上具有利用犯罪的故意,这是一种实行的故意,客观上具有利用他人犯罪的行为,这是一种实行行为。从主观和客观的统一上说,间接实行犯具实行犯的构成。间接实行犯与直接实行犯相比,只存在形态上的差别性,而具有质的同一性,因而,尽管刑法上没有关于间接实行犯的明文规定,但在刑法理论上,普遍主张对间接实行犯应按照刑法规定的有关犯罪定罪处罚。可见,认为被教唆者不构成犯罪,教唆者也不构成犯罪的观点,在刑法理论上也是站不住脚的,而且在司法实践中,也是行不通的。


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