刚才说到的,在英美
宪法里不用“主权”这个概念,它照样搞得很好;但是在德国和法国的公法里,是有这个概念的,虽然不一定是非常突出这个概念,但是法国的
宪法教科书或者专著,总是从国家的理论开始的。这就是说,你不用并不代表我不能用,用是一条路子,不用也是一条路子。这是一点;第二,在宪法学科里面,回避了“主权”概念,但是很多问题是“主权”问题,却是无法否认和回避的。我们
宪法里面讲“人民主权”,美国宪法一上来就是“we the people”,“我们人民”怎么怎么的……这样的话,很明确的就是主权思想;搞联邦制,为什么把一些权力给州和把一些权力给联邦政府,哪些权力应该给联邦、哪些应该给州,当然这里面很多是一种实用的考虑,哪些事情州办更合适,集权到联邦不好。但这里面有一个问题:作为一个主权国家的最最起码的权力,你得给联邦政府。当然你回避这样一个概念,就是一种实用主义的路子,也没有什么不可以的。就像中国古代没有“权利”的概念,但也一样把“权利”要解决的问题给解决了;这个社会没有“权利”概念,但并不表示在这个社会不存在“权利”要解决的问题,这个社会几千年保持秩序,肯定要对这些问题采取措施,要有规则,否则我们怎么可能几千年保持稳定?所以没有“权利”概念,并不表明没有解决“权利问题”的规则;回避了“主权”这个概念,也并不表明你回避得了“主权问题”,并不表明你没有解决“主权问题”的办法。这是在这个学科的意义上来看主权概念在学科建设上的作用,是从比较的意义上来讲的。
从我们自身的路子来看的话,整个公法必然要有一个核心的概念。一个学科是一个概念体系,是由概念组成的;而且这些概念是人一步一步造出来的,先造几个很初的概念,然后从这几个概念中慢慢演化,发展出一套概念体系,这就是学科;这一套概念体系交给你认识某个领域现象的方法,所以我们把它做成学科来交给年轻人,就是交给你认识某个领域的方法。那么“主权”这个概念有什么意义?我们就回到公法、或者具体点,回到
宪法、行政法的学科领域。现在的
宪法或者行政法,像任何学科体系一样,有这么多概念,可以往前推,回归到一个原概念、基础性的概念上。在公法领域里,或者整个法学领域里我们到底应该推到哪个、或一两个、少数哪几个概念上,从这(几)个概念上我们就可以推衍出整个学科体系来?这里面就有个路子的问题:一种推法,就把它推到“主权(sovereignty)”这个概念上;另外一种推法,就把它推到“个人(individual)”上,或者从概念的对称来说,推到“个人权利(individual right)”上。换句话来说,一个公法学的体系,你可以从“主权”这个概念来建构,我就看一个政治体的最高权力、公共权力本身,从这里去推整个公法秩序的原理,应该怎么去建构,从中发展出一条原理;还有一条路子,把整个社会、公法秩序、政治体制秩序还原打散,还原到最基本的分子上去,这跟物理、化学的方法很相似,把最基本的原子——个人找出来。你也许会说,这个社会上没有赤裸裸的个体,但你见过一个原子、分子吗?一样的没有,但你不能否认事物是由原子和分子构成的。我们把整个公共体还原到个人身上,然后从个人来推,个人和另外的个人要组成公共体的时候,需要怎么做。这就是两条不同的路子,我有一种概括,也不知道是不是对:英美人的路子,是后一种,把社会还原到个人,核心的概念就是“权利”,以这个东西来建构的。所以最重要的考虑就是组建成国家以后,怎么来保护个人。个人只有唯一的救命符,就是“权利”这个概念,进入国家以后个人就用这个概念来保护自己。美国的
宪法书里面,就是“违宪审查”,违宪审查已经是一个很外在的、很实在的制度了,但是它最根本的东西就是权利保障。(美国)行政法也一样,花很多的篇幅来谈司法审查,八、九十年代以后稍微有些变化,早先的美国行政法里面就是谈司法审查,甚至一上来就是司法审查。这就是他们的路子。这里面唯一的区别就在于:你不是从单个的个人开始吗,但是纯粹的个体也无所谓权利了,只有在组成社会、国家的一刹那,才需要有个“救命符”,所以我就在个人组成社会、国家的那一刹那来考虑个人的权利;另外一条路子就是这个时候,我不考虑个人,我就来考虑这个“魔鬼”,到底怎么来制服这个“魔鬼”,哪些东西应该给他,哪些东西不应该给他。法律人、尤其是公法人来思考“主权”这个概念的时候,实际上是来给它作一个限定的,我们的课程是“宪政与主权”,是要给它加一个“constitutionalism”的限制,我们的目的是给它套一个框框。因此这就是两条路子、两种方式而已,本质上没有什么区别。但是起点不一样以后,你看到两本书放在这里,体系不一样、用的概念也不一样,但在一本书里不用的概念,并不表明这个概念是没用的。这两种思路每一种都有它的取向,从个人的立场去考虑、推导公法规则的时候,个人主义必然在另外的角度是盲目的;从高高在上的主权往下推,也会有不同的发现,也有看不到的地方。比如说法国行政法院这个东西,最早是拿破仑下面的参事院、御前咨询机构,后来慢慢发展,有了行政审判职能,现在仍然是两个功能,一个是咨询,一个是审判。在法国大革命之前,包括之后,它是保护公务员的,这是英国人最反感的地方。这个政府、政府官员怎么可能到普通法院接受审判?在实际应用里面可能有滥化的趋势,但是在理论上有两个道理:一个是,大陆人有一个思维,司法是市民社会的东西,不是国家的。为什么?很简单,有两个人的地方,很可能产生矛盾;有三个人,就很可能出现裁决。这就是司法的起源。在农村里面,经常有一个年长的、德高望重的人来处理纠纷,我们现在的思维中应该由法院来处理的一些事已经由他调解、处理掉了。只是没有那么定型化而已。有国家以后,国家才把这部分职能拿过去。所以法国人认为官员不到普通法院接受审判,是特别正常的;从实际的历史考察,就更是如此了。因为这些官员属于王室,你再考察欧洲中世纪城邦的发展,城邦向国王买一个令状,才取得自治权;但如果要国王手下的人要到那个城邦或领地去接受审判,肯定是不会干的。你的自治权还是我卖给你的呢,你还要审判我的官员,这不是可笑的吗?这是有历史渊源的。从“主权”概念来构建这个制度、体系,有一个好处:能够看到公共利益,英美的路子是关心个人的,而这里能看到公共利益,给国家完成保护公共利益、履行公共职责所必要的权力、手段和特权,它就考虑这个东西。比如:政府与公民订合同,有哪些特权,可以单方终止合同等等,但要把这些上升为一种规则。