二、 确定问题的性质——全国还是地方？ 一个基本的前提假定是，法律的目的是为了促进其覆盖区域内的人民的福利，譬如自由、安全、健康、环境或生活质量；中央法律主要是为了促进全国利益，地方法律则主要是为了促进地方利益。当然，全国利益和地方利益不是对立的；全国的人民是由地方人民组成的，国家是由其所包含的各个地方组成的，全国利益事实上就是各地方利益之综合，而作为同一个国家的成员，各个地方的利益和需要必然分享某种共性。然而，“共性”并不是绝对的，各个地方还具有一些对于本地区才有的“个性”，也就是那些未必为其他地区所分享的特殊利益、问题或需要。中央立法所代表的是适用于各个地区（至少是大多数地区）的全国性利益，但不可能完全代表地方性利益。地方问题必须由地方政府通过民主和法治的途径加以解决，因而地方政府也必须在不抵触中央立法的前提下被允许具有相应的立法权。
因此，要判断某事项应该通过中央立法还是地方立法加以规制，首先应该确定该事项的性质。对于纯属于地方性质的事项，应该由地方立法加以规制，中央立法不应干预；反之，对于纯属于全国性质的事项，应该由中央立法加以规制，地方立法不应阻挠。在第一种情况，地方具有专有(exclusive)立法权；在第二种情况，中央具有专有立法权。然而，绝大多数问题都比上述两种纯粹类型更为复杂，而同时具有全国性和地方性，因而中央和地方同时具有立法权。这时，中央和地方具有所谓的共有(concurrent)立法权。在这种情况下，仍有必要界定中央和地方权限，且在西方法治国家，它成为司法机构的重要义务。
1．中央和地方立法权限的划分 中国是一个采取人民代表大会制度的单一制国家。1982年
宪法第
二条规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，其中“全国人民代表大会是最高国家权力机关”。（
宪法第
57条）另一方面，中国同时也是一个地区发展不平衡和城乡差异很大的国家。如何在这样的状况下实现
宪法和法律的统一，本身是一个相当艰巨的任务。这意味着中国的“单一制”不可能简单采取字面上的意义，也不可能等同于英国、法国或日本等幅员有限且地区发展相对均衡的单一制。事实上，香港和澳门特别行政区以及沿海经济特区的建立表明，中国单一制的表层之下必然包容着相当程度的地方自治。
2000年实施的《
立法法》部分体现了平衡集权与分权的需要，明确规定地方政府具有一定的权力管理本地区的事务。《
立法法》第
63条规定，各省、自治区、直辖市的人大及其常委会“根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同
宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。较大市的人大及其常委会亦“根据本市的具体情况和实际需要”制定地方性法规，并“报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”。根据第64条，地方性法规可以对两类事务作出规定：“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”和“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。当然，根据下位法必须服从上位法的基本原则，地方性法规或规章不得抵触国家
宪法、法律和行政法规。这些在理论上是清楚的，但本文的问题是法律和行政法规这些上位法本身是否应该遵循某种制度约束，以防其不适当地干预地方人大根据当地需要来管理地方事务。
《
立法法》虽然没有正面回答这个问题，但其指导思想似乎是否定的，因为它不仅没有规定中央立法所应遵循的权限，而且明确限制了地方政府的权力，第
八条将某些重要事项规定为全国人大及其常委会的专有立法权，其中包括“限制人身自由的强制措施和处罚”。对于这些事项，各省、自治区、直辖市或较大市不能根据地方需要先行制定地方性法规。将重要事项的立法划归为专属全国人大及其常委会的权力，固然有其合理的一面。其中某些事项按各国通例本属于中央政府，例如关于“国家主权”的事项、对中央与地方国家机构的组织与职权的基本规定、基本的经济与法律制度等。如果把一些重要立法权下放到地方，那么这些权力就有可能受到滥用，从而允许以合法形式侵犯公民的基本权利。然而，如果按照重要程度而不是影响范围来划分职权，那么就必然会在某些情况下导致不便。一个突出的例子就是“限制人身自由的强制措施和处罚”条款。由于它所针对的是地方性法规或规章为了实现某个目的而采取的处罚方式，这项条款并不涉及事项本身的性质，因而和事项的影响范围无关。围绕《救助管理办法》的经过表明，这种限制执法手段的规定可能会使地方政府在处理地方问题过程中束手无策。14
笔者认为，诸如此类对地方立法权的限制无助于解决地方社会问题，甚至反而会损害地方法治建设。“限制人身自由的强制措施和处罚”条款所反映的忧虑是地方政府侵犯个人权利的可能性——正如孙志刚案件所反映的，不受控制的权力必然会导致权力的滥用。这种忧虑不无道理，但所采取的手段并不见得合理。它就好比为了避免地方医院的误诊而禁止地方治疗“非典”一样，将太多的权力和义务赋予中央立法机关。这种做法只能治标而不能治本，因为中央政府显然不可能包揽地方立法权，事无巨细地代替地方政府通过法律手段管理当地事务，而完全剥夺地方政府在没有上位法授权的情形下规定限制人身自由的强制措施之权力，必然会限制地方政府通过法治手段解决地方问题的能力。当然，地方政府可能滥用这类权力，譬如对于一些社会影响微不足道的行为制定极为严苛的惩罚，甚至像在孙志刚事件里表现的那样无法无天。但滥用权力的可能性是无所不在的，即使是全国人大明确授权规定的强制性措施也完全可能出现同样的滥用权力问题，因而理性的对策不是完全剥夺或取消可能受到滥用权力——因为政府毕竟有职能和义务为了满足社会需要而进行统治，而是如何从制度上将这种可能性降低到最小。
对于流浪乞讨行为的管制是一个极好的例子。实践可能证明，对这个问题的“人性化”处理固然有利于保障人的权利，但未必能有效解决城市普遍存在的地方治安问题。如果乞丐频繁出现在城市的繁华街段、旅游景点或交通要道，屡经劝说却不肯离开，也不愿去救助站接受救济，市政府可能确实难以控制其中某些人的违法行为，因而有必要采取强制手段予以疏散。15 如果《
立法法》和《救助管理办法》被解释为禁止地方政府采取这类措施，那么地方政府的选择只能是或者忽视法律的命令，或者眼看城市环境的恶化而束手无策，而显然不论哪一种选择都不是《救助管理办法》的制定者所愿意看到的后果。
