商事合同与民事合同的这一区别，就要求法官在处理商事合同纠纷的进修，首先要注意法律和行政法规对于特定合同关系特定形式的要求，比如书面形式的要求，有何法律效力。换一句话，如果合同当事人没有按照法律和行政法规的规定，采用书面形式，对当事人之间的合同关系有何影响？以前针对这个问题有成立要件说以及生效要件说。我认为，这两种观点都站不住脚。我们先分析一下成立要件说。成立要件说的观点就是，当事人之间的合同关系没有依照法律和行政法规的规定，采用书面形式，合同关系就不成立，但实际上，且不说我国《
合同法》第
36条的例外规定，即使当事人之间的交易关系不符合该条的规定，但合同的双方当事人对于合同关系的存在没有异议的，合同关系当然也不成立。只有在当事人之间的合同关系既没有采取书面形式，当事人对于合同关系是否存在又有争议时，我们才能够认定合同关系不成立。但此时认定合同关系不成立，，并非因为当事人之间的合同没有采用书面形式，而是因为无法证明合同关系已经发生。这就表明成立要件说无法成立。我们再看一下生效要件说，该说的观点是当事人之间的合同关系，没有依照法律和行政法规的规定采用 书面形式的尽管合同关系可以成立，但合同不能生效。这一观点将法律和行政法规对于合同关系的书面形式要求理解为合同的生效要件，不但于法无据，而且也不符合合同生效要件的一般要求。合同的生效要件，承担着从国家利益和社会公共利益出发，对当事人之间业已成立的合同关系作出价值评判的功能。关于合同关系的形式要求明显没有这样的意图。
法律和行政法规，对于特定合同关系所作出的书面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，那么，它有什么功能？我认为，它主要有两项功能：一是证据功能；二是督促当事人谨慎交易的功能。只要我们考察一个
合同法中作出形式要求的几类商事合同，不难发现他们具有以下几个特点：要么是履行期限较长，要么是交易规则比较复杂，要么是交易的金额较商，要么是二者或三者兼具。这些合同，为避免当事人之间的争议，也为了保护当事人的利益，有保存证据的必要，也有必要让当事人经由书面合同的订立，对交易条件进行进一步的审视。这就表明，对于合同的形式所设置的法律规范，属于介导性规范，纯为保护当事人的利益考虑，并不带有国家干预的色彩。
商事合同与民事合同的这一区别，一方面带来了法律规范适用上的差异，另一方面也有表明国家对于商事交易与民事交易，在介入态度上的差异。对于民事交易，更加信奉无为而治。
