2）《
合同法》第
66条、第
67条、第
68条、第
69条的适用问题。这一次
合同法的制定，借鉴了德国民法典、意大利民法典、日本民法典、我国台湾地区现行“民法典”以主联合国国际销售合同公约和国际商事合同通则的有关规定，通过《
合同法》第
66条、第
67条、第
68条、第
69条确立了合同履行的抗辩权制度。合同履行的抗辩权制度是公平原则的具体体现包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种类型。当然大家也注意到了，其中的先履行抗辩权也可以视为是同时履地抗辩权的一种特殊存在的方式。合同履行的抗辩权制度给合同的当事人提供了“防患于未然”的有效法律途径。但是该制度的适用有一项基本前提，那就是它只能适用于双务合同关系，而且一般还要求当事人双方所负担的合同义务具有对价性。 当然这并不是绝对的，比如说一方当事人从合同义务不履行或者不完全履行，直接影响到对方当事人合同目的的实现。此时，尽管双方当事人的合同义务不具有对价性，仍应认可债权人得行使合同履行的抗辩权。或者一方当事人主合同义务不履行或者不完全履行，另一方当事人就其从合同义务的履行行使合同履行的抗辩权。当然这种例外毕竟只是例外，为数较少。
考虑到这样的前提，我们法官在处理商事合同纠纷与民事合同纠纷的区分，能否适用
合同法中关于合同履行抗辩权的规定，就应有所区别。这主要是因为商事合同一般是有偿合同。有偿合同中，合同的双方当事人互相具有对价性的合同义务，具备合同履行抗辩权的基本适用前提。民事合同就不同了，民事合同一般是无偿合同。无偿合同包括两种，一种是单务无偿合同，如一般的赠与合同；另一种是双务无偿合同，如保管合同、委托合同等。单务无偿合同只有合同的一方当事人负担合同义务，自然不存在合同履行抗辩权制度的适用问题。双务无偿合同中，尽管合同的双方当事人都负担合同义务，但双方当事人所负担的合同义务不具有对价性。比如保管合同，寄存人所负担的支付保管费的义务，与保管人所负担的为保管行为的义务，并不互为对价。委托合同也是如此，委托合同中，委托人所负担的预付及偿还处理委托事务的费用及其利息的义务，并非付给受托人的报酬，与受托人所负担的处理委托事务的义务也不具有对价性。这时，一般也不存在合同履行抗辩权的适用问题。
当然我们这里谈的，仅是一般原则。如果商事合同的当事人在合同中明确约定无须支付报酬和价款的，则商事合同也可以因为当事人之间的特别约定，成为无偿合同。此时自然在合同履行抗辩权的适用上，与一般的民事合同没有差别。反过来，民事合同也是这样。如果民事合同的双方当事人在合同中明确约定需要支付价款或报酬的，该合同即成为有偿合同，在合同履行抗辩权的适用上，与一般的商事合同没有区别。
