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民法上的利益构造和规范设计

  另外在这里我想对吕忠梅老师提到的一个问题说明一下,王轶教授提到的“应该”是倡导性规范是符合最高法院解释的。在最高法院关于《合同法》的解释中的第九条中提到了这一个问题。当事人就有关事项没有登记的,不绝对无效,还应该考察一下法律有没有关于不登记不生效的规定。我就谈这么多。
  陈小君:
  下面我们将话筒交给武汉大学的范忠超博士。
  范忠超:
  我和王轶教授是老乡,赞扬的话我就不说了。这里我谈两点我自己的感想。
  一个就是说,我认为民法学对实践的影响是一个渐进的过程,不是说一下子就可以解决问题的。它和法律的发展是同步的。举一个例子,在我们的《民法通则》中没有规定合同自由,规定的是合同自愿原则。在我们合同法出台的时候也没有规定合同自由,也是规定的合同自愿。这说明立法者对自由原则有顾及,在我们的法律中间有没有贯彻合同自由原则,我认为是应该打一个问号的。正是基于这样的原因,所以我认为,民法学对知识界的贡献应该的是一个渐进的过程。
  另外一个感想就是,王轶教授通过对合同关系中的利益冲突归纳,然后对合同法规范进行类型化,然后用这种类型化解决合同关系中的利益冲突。比如说当事人之间的利益冲突就用任意性规范和倡导性规范,国家利益和私人利益之间的冲突他就用强制性规范。我有一个感想就是说,这种类型化的过程是不是有一个固定的标准?在逻辑学上任何一个好的分类都有一个科学的标准,只有这样我们的分类才会有意义。如果没有一个标准的话这种分类是值得置疑的。这是我的两点感想。
  陈小君:
  下面是自由发言的时间,每人三分钟,哪位先发言?
  王全兴:
  我认为今天这个报告的意图和效果是很好的,对我的启发非常大。我谈几点自己的想法。第一点,我们谈利益构造首先要将民法以及合同法上的利益结构分析清楚,然后再谈什么规范设计等等。他这里是通过归纳四种矛盾来分析利益结构的。我认为这种方法很好。合同关系的利益可以分为当事人之间的利益和当事人同相关人之间的利益。但我认为当事人之间的利益还有必要再分开。分为同质当事人和异质当事人。异质当事人如经营者和消费者,雇主和雇工等等,他们之间的实力是不一样上以及法律上考虑到了这种不平等没有?当然法律考虑到了,比如格式条款的规定。相关人就更多了,他可以分为公的相关人和私的相关人,公的相关人有国家利益和非国家利益之分。这是利益结构问题。下一个问题……
  陈小君:
  你已经没有时间了。
  王全兴:
  好好等一会我再说。
  徐涤宇:
  我说几点。我对王轶教授这种新颖的研究方法是非常赞同的,但是我在这里提几点自己的异议:
  第一点,王轶教授在文章中对合同法上的规范进行了分类,分为任意性规范、倡导性规范以及强制性规范等等。但是任意性规范并不是都一样的,它又可以分为解释性任意性规范和补充性的任意性规范。它们两者的作用是不同的,那么你这里面的任意性规范是哪一类?
  第二个问题我想要说的是关于你这篇文章的题目,利益构造和规范设计,那么在抽象的意义上,利益是可以构造的吗?规范的设计是建立在你构造的利益的基础之上的吗?
  第三个问题,王轶博士总结了几组矛盾,并且说明合同法上与之相对应的规范。那么它们之间是一一对应的关系吗?举一个简单的例子,私人之间的利益冲突的解决方法并不单单是用倡导性规范来解决的。
  王涌:
  我听了王轶博士的报告收益很大。在这里我想谈两个问题:
  第一个就是关于法律规范的分类问题,法律规范是通过法条表现出来的,故法律规范的分类也是法条的分类。法条可以分为两类:第一类是描述法律关系的法律规范;第二类是描述法律事实的法律规范。描述法律事实的法律规范主要是描述建构性法律事实的法律规范,比如说,什么是法人,法人是什么什么。这种法律规范在法律体系中是非常重要的。王轶博士在他的文章中间归纳了几种法律规范,我想如果将它们纳入到这种基本的分类里面会更好一些。
  第二个问题我想谈一下对“应当”的理解。法律上的“应当”有两种意思,第一种是描述的是“必须”,但是还有一种不是描述的“必须”,而是一种法律行为生效的条件,比如说A要设立公司,就应当办理登记。这里的登记不是他的义务,只是设立生效的条件,如果你不登记就不能设立公司。那么王轶博士提到的合同应当采用书面形式中的应当应该理解为法律行为生效的条件。但是由于我们国家的法律对之并没有做出明确的解释,这里可以做宽泛的理解,那么我认为王轶博士的理解是可以的。任何一个法条都有它的意义,如果没有意义的话,它就不能称为法条。这里的应当既不是描述义务的规范,也不是描述生效条件的规范,那么这里必然存在第三种情况。王轶博士所说的任意性规范既然不能纳入到原有的分类中,我想它应该是描述证据的规范。就是说如果应当采取书面形式而没有采取的,就应该用更多的证据来证明它的成立。
  薛军:
  我想对刚才几位评议人的发言发表一下我的看法。刚才吕忠梅老师和孟勤国老师都提到了,我们的法学现在是一种幼稚的状态。我也同意他们的看法,但是我认为并不应该将之归结为注释法学的原因。我们大家都认为注释法学是对法条解释法条。其实注释法学方法论并不是像我们想象的那么落后。梁彗星老师在他的《民法解释学》的序言中说法学就是法解释学。我们的法学幼稚并不是法解释学的问题,而是我们没有做好这个工作,还没有达到那样的高度。像大陆法系的国家如法国、德国、意大利、西班牙等,他们的法律的发达往往是体现在一些巨作上,这些巨作就是法律解释的体系书。在我们中国民法的发展体现在那里?从民国到现在,恐怕就是史尚宽的民法全书。我们大陆对物权法、债权法的研究较多,但是在我们编纂民法典的时候,继承法婚姻法的部分我想仅仅一些哲学概念是不够的,我们还要参照这套民法全书。从罗马法的复兴,法学大部分是和神学、哲学联系在一起的,它的范式是一种形而上的范式。不像英美法系是从实践的基础上发展起来的范式。我认为我们的法学教育至少在本科阶段应该是从基本的法条开始的。如果我们只谈哲学当有人问到我们死者的肖像权的时候,我们不知道,这才是真正的法学幼稚。


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