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民法上的利益构造和规范设计

  实际上第四种矛盾采取的也是同样的一种调整策略,比如说在合同法52条的第一项里面,实施欺诈、胁迫损害国家利益的行为是绝对无效的,这是一种最一般的认定方法。如果以合同法为例的话,我们可以发现对应的是刚才我们所提到的不同利益类型之间的冲突,我们合同法上分别通过任意性规范、倡导性规范、授权性规范和强行性规范来对当事人之间的冲突进行协调,但是在我们合同法上强行性规范占的比例是非常有限的,最典型的强行性规范像合同法40条关于格式条款无效的规定,像合同法52条关于合同决定无效的规定,像合同法53条关于免责条款相关无效的规定,像合同法329条关于技术合同无效的规定,这些条款是我们合同法上的强行性规范。强行性规范之所以占这么少的比例,是因为我们的合同法是实现自由的一种工具,在合同法上体现的是一种合同自由的理念,因此,在合同法上对自由的确认和保障即不需要理由又不需要依据,但是对自由的限制即需要充分的理由,又需要明确法律的依据。这样的一种利益构造和规范的设计,表明了合同法对于自由这种现代法律中最基本法律价值的非常明确的态度。这个是我想谈的第二部分的内容,也就是以《合同法》为例来介绍以下利益构造和规范设计。
  现在简单谈一下第三部分即民法的法理学是否以及如何可能。
  所谓民法的法理学实际上就是关于民法一般原理的学问。在我们以往的学习当中我们总有一门课叫民法总论,但是大家我们的民法总论有一个典型的特点:自从潘得科吞学派把教科书里面的内容变成了法典里面的内容以后,民法总论里面的内容其实就是民法典总则中的内容。从这一点上来讲,民法总论还不能够代表民法的法理学。因为在民法的总则里面很多关于民法一般原理的学问,并没有在里面被揭示出来。
  作为民法来讲,我们在讨论民法的时候,应该把什么作为一个基本的法律的信仰?当我们在对这个法律的信仰证成一种例外的时候,我们需要满足一种什么样的条件,比如说谢鸿飞博士将要作的沙龙将会谈到所有权以及法律上面对所有权的限制中就有一个问题,如果我们承认自由价值在法律上面无可替代的崇高地位的话,那所有权神圣作为自由价值实现的一种方式对所有权神圣所进行的限制应该符合什么样的条件才能够证成对所有权神圣的限制?像这样的一个问题在以往的讨论中,可能并不是一个主要的问题。
  再比如说民法学作为对民法,对民法进行研究的学问,可以在知识上面做出哪些方面的贡献?对于这样的一个问题可能也不是我们以往的民法总论中所要讨论的问题。
  再比如说,民法上面意思主义和法定主义调控方式,在实现民法调控功能的时候如何进行协调?意思主义和法定主义的调控方式如何与我们民法总论中间总要谈到的民法法律事实结合起来,来进行讨论和研究?这个好像也不是在民法总论中间要讨论的问题。
  所有这些至少提供了一种可能,那就是我们有可能建立一门关于民法一般原理的学问,实际上我们可以看到在其它国家和地区的法律的发展来看,某一个部门法的法理学常常不是由法理学家来做出贡献的,它要靠从事这个部门法学习的人通过自己的努力来进行确定。
  陈小君:
  谢谢王轶博士的发言,下面我们来听一听来自武汉大学的孟勤国教授的评议。
  孟勤国:
  我就谈一点我作为一个听众、一个读者的想法吧。
  首先,我觉得这样一篇报告,试图把民法这样的一个部门法与法理学结合起来。这种方法我非常赞同。中国搞法律,部门法和法理学之间往往不能衔接从某种意义上来说,中国的民法学严格说来不叫学,中国就没有民法理论,它只有民法制度及其政策,为什么,就是因为它缺乏法理上的思考和研究,所以我今天很高兴能够读到王轶教授关于民法的法理思考或者说,从民法中间寻求法理学的问题,我认为这个思维是非常正确的,也是全新的。这是我讲的第一点。
  第二点,我们知道,中国的民法实际上作为民法制度来说,就是为了解决当事人之间,以及当事人与他人、社会、国家之间的利益冲突,就是要实现不同主体之间的利益平衡。那么在这篇学术报告里面,紧紧抓住了民法上的利益构造,从另一个角度去联系规范设计。我觉得这个设计是非常好的。而且我相信这样探讨下去,可以发现我们现在民法教材上面所看不到的东西。我们可以找到更恰当的表述方式。什么叫规范?我的理解,所谓规范它不是生硬的,晦涩的,冷酷无情的规则。它实际上就是权利义务的体现。那么权利义务是从哪里来的呢?从利益平衡上来的。王教授从利益的角度来选择规范,我觉得也是正确的。我们搞法律的,一辈子就是六个字——权利、义务、责任。如果将这六个字研究通了,你就精通法律了。像王教授从利益构造和规范设计的角度应该说是一个新的角度。


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