被告的违约行为，既损害了原告的履行利益，又损害了原告的维持利益，属于加害给付行为，参照
合同法第
122条的规定："因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"被告的责任承担状态为责任竞合。此时，原告既可以在一个违约之诉中，要求被告对其所遭受的履行利益和维持利益的损害进行赔偿； 也可以对于其所遭受的履行利益的损害提起违约之诉，对其所遭受的维持利益的损害提起侵权之诉。对于原告的后一种选择，人民法院不能以责任竞合时，当事人只能选择一种请求权为由，要求原告在一审开庭前确定自己的诉讼请求。因为所谓责任竞合时，当事人要进行请求权的选择，是指针对同一部分损失，当事人只能选择一种请求权，以免构成不当得利。并非不允许对于不同部分的损失，当事人选择不同的请求权。
原告在主张被告对其履行利益的损害进行赔偿时，法官应酌量被告合同义务的履行状况来具体判断被告应向原告退还的旅游费的具体数额。至于被告所提出的精神损害赔偿，法官应结合被告方的过错程度、正常人的忍耐限度、当时的危险状态、原告的医学知识水平和当地的收人标准等综合考量，以确定赔偿的数额。
三、债务履行辅助人的"违约行为没有在随后的旅程中及时妥池处理突发情况，都是由于当地包责接待的导游失职所致，原告应追究当地导游的损害赔偿责任，被告不应对他人的行为负责。那么，这一抗辩能否成立？
判断这一抗辩能否成立，首先必须研讨合同履行过程中，当地导游与被告之间的关系。结合案情不难看出，当地导游是接受了被告的委托来接待原告的。因此，娄地导游的行为是属于责务履行辅助人的行为。债务履行辅助人在辅助债务人履行义务的过程中不履行债务或者履行债务不符合约定，由谁来对债权人承担
罗马法上，由于对债务不履行采过失责任，因此债务人也仅就其选任、指示或监督履行辅助人有过失时始负责任．仅在若干特殊的债的关系中设置例外。但近代资本主义以来，经济的发展带来了社会分工的发达和企业组织的规模化，债务人使用辅助人履行债务成为一种交易的常态。由此法律上也开始确认由债务人对履行辅助人的过失负绝对的责任。最初是对于运输业。仓库业等商事债务的履行在诸国的商法中规定了债务人对履行辅助人过失的绝对责任，随后《德国民法典》第278条、《瑞士债务法》第101条等关于一般性的民事债务的履行也规定履行辅助人的故意、过失视同债务人自己的故意、过失。
