其次，成立要件说也不能成立。因为一方面，依据
合同法第
36条的规定"法律、行政法规规定……采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立"，这说明，即使当事人未依照法律、行政法规的规定采取书面形式，特定情形下并不影响合同的成立；其次，如果当事人未依照法律、行政法规的规定采用书面形式，但当事人对于合同关系的存在并无异议的，法官当然也无权认定合同关系不成立。
由此可见，法律和行政法规对于合同应当采取书面形式的要求，在我国的民事立法上主要具有以下功能：其一，督促当事人谨慎交易的功能。即借助书面合同的签定，使当事人有机会认真审视合同的交易条件，以免使自己陷于不利的境地；其二，保存证据的功能。即借助书面合同，在特殊类型的交易中，比如合同交易金额较高、交易规则较为复杂或者合同履行期限较长时，可以通过书面合同对当事人之间的利益作出安排，以免发生纠纷时，了无对证，损害当事人的利益。这两项功能都是服务于当事人利益的保护，因此，法律以及行政法规对于合同应当采取书面形式的要求，系属倡导性规定。
本案中，当事人之间未采取书面形式来订立旅游合同，但双方当事人对于合同关系的存在并无异议，法官当然不能无视当事人之间旅游合同的存在。综上所述，本案原被告双方之间存在有旅游合同关系，当事人之间的纠纷系旅游合同纠纷。
二、合同的利益构造与旅行社的损害赔偿责任
既然在当事人之间存在有旅游合同关系，当事人双方就应按照合同的约定和法律的规定全面履行自己的合同义务，以实现当事人双方的合同利益。但在本案中，被告有以下违约行为：其一，由于被告未在组团出境旅游前，安排游客进行预防接种，致使患有严重传染性疾病的李某随团出发；其二，被告从原告处收取的游费包括餐费，却没有在抵达香港的当日安排午餐；其三，由于被告没有在旅游过程中安排专职领队即全陪导游随团，而是指定一名游客作为领队，致使面对李某病情的一步步恶化，不能采取及时有效的措施，予以妥当处理，使团队中的其他游客游兴大减，并在相当长的一段时间内处于震惊和恐慌状态，合同利益遭到了损害。当事人之间的诉讼也正是由此而起。那么，本案中，被告方的违约行为损害了原告方的何种类型的合同利益？这还要从合同的利益构造谈起。
