[5] 但学说上则不无争议,一方面是由于《日本民法典》的制定受到了《法国民法典》和《德国民法典》的双重影响;另一方面是由于一些日本学者力图运用德国的民法理论重新解释建构日本的民法体系和民法学。
[6]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第143一144页。
[7]参见王利明:《改革开放中的民法疑难问题》,吉林人民出版社1992年版,第116
[8]我国新颁行的《
合同法》第
133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起移转,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
[9]参见崔建远:《
合同法》,第114—115页。
[10]参见王泽鉴:《民法物权》第1册,第116—117页。
[11]新颁行的《
合同法》第
140条明确承认了这一规则,规定“标的物在订立合同之前已为买受人占有的,合同牛效的时间为交付时间。”
[12]参见郭明瑞、王轶:《
合同法新论,分则》,中国政法大学出版社1997年版,第35页。
[13]为了弥补这一规则的不足,法国法院在审判实践中根据案件的实际情况适用下列原则:1.如果买卖的标的物是种类物,则必须经过特定化之后,其所有权才能转移于买方,但无须交付;2.对于附条件的买卖,如实验买卖,则必须待买方表示确认后,所有权转移于买方;3买卖双方可在合同中规定所有权转移的时间。
[14]对于种类物的买卖,由于标的物的所有权在合同成立之日并未转移,而是在该标的物特定化之时转移,只有在这时,风险才由买受人承担。此时,标的物风险负担的移转仍与标的物所有权的移转保持一致。
[15]参见《英国1893年货物买卖法》第20条第1款。
[16]参见孙美兰:《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷。
[17]参见施米托夫:《出口贸易》,对外贸易出版社1985年版,第100页;冯大同主编:《国际商法》,对外经济贸易大学出版社199互年版,第277页。
[18]有学者认为,英美法系系就标的物毁损灭失致合同履行不能的风险负担,采所有人主义。史尚宽:《债法总论》,第570页。本文认为,此见解似有不当,风险负担的所有人主义系英美法系的代表国家英国至今仍在采用,美国曾经一度采用的分配标的物毁损灭失风险的规则。
[19]参见崔建远:《关于制定
合同法的若于建议》,载《法学前沿》第2辑。
[20]参见《纽约法律修改委员会1954年报告》第160—161页,转引自崔建远:《关于制定
合同法的若干建议》。
[21]参见徐炳:《买卖法》,经济日报出版社1991年版,第257页。
[22]参见[美]约翰M•斯道克顿著,徐文学译:《货物买卖法》,山西经济出版社1992年版,第113页。
[23]《美国统一商法典》第2-327条就试用交易中的标的物毁损灭失的风险负担作了专门规定,确认:除非当事人双方另有约定,在买方对货物表示接受后,损失风险由买方承担,但假如买方通知卖方,他作出了退货的选择,退货的费用和风险则由卖方承担。然而,如果是可退货销售,那么除非有相反约定,与正常销售同样条件下的损失风险就应当由买方承担。假如买方选择了退回货物,又没有另外的约定,那么,退货的费用和风险应当由买方承担。