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基于合同的物权变动和风险分担

  2.意思主义,又称债权意思主义,即认为财产所有权的移转以当事人之间的债权契约为根据,既不需另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件。所有权的移转与交付和登记行为相分离,纯粹取决于当事人的自由意志。法国民法典为其代表,[4] 该法典第711条规定,财产所有权得团继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。第1583条规定,当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。日本民法典在此问题上与法国民法典态度近似,[4] 该法典第176条规定,物权的设定及移转只因当事人的意思表示而发生效力。第177条、第178条则规定,物权变动非经登记或交付,不得以之对抗第三人。
  3.债权形式主义。又称意思主义与登记或交付之结合,即物权因法律行为发生变动时,当事人间除有债权合意外,尚需践行登记或交付的法定方式。即尽管要求在原则上以交付和登记行为作为标的物所有权移转的表征,但并不承认所谓物权合意的存在,认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。奥地利民法典为其代表,依照1811年6月五日公布的该法典第380条、第424条、第425条的规定,债权形式主义包括以下内容:首先,发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示,二者合一,并无区别;其次,欲使物权实际发生变动,于当事人间的债权意思表示外,尚须履行登记或交付的法定方式,登记或交付为物权变动的成立要件;瑞士民法典关于物权变动,与奥地利民法典大致相仿,但又有不同。该法典第714条规定,动产所有权移转,应移转占有。关于不动产,其以原因行为、登记承诺与登记相结合发生物权变动的效力。依其规定,不动产物权变动效力的发生须具备三个要件:其一是法律上的原因或原因行为;其二是须有不动产所有人的登记承诺;其三是须有国家主管机关依不动产所有人的登记承诺所做的登记。[6]
  我国民法对买卖合同中所有权的移转采何模式?根据我国《民法通则》第72条第2款的规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起移转,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我们不难看出,在我国:1.动产所有权的移转以交付为原则,因此在一般情况下,当事人之间虽然就动产的买卖达成了协议,但尚未交付时,不发生所有权的移转。[7]2.《民法通则》的规定属于任意性规范,得由当事人约定排除适用;法律有特殊规定的,还应依法律的特别规定。例如不动产所有权的移转,法律规定采登记生效主义。可见,关于所有权的移转,我国民法原则上采债权形式主义,但在当事人约定使动产所有权的移转与交付相分离,在合同一经成立并生效时就发生所有权的移转,从而采债权意思主义时,此约定同样有效。我国新颁行的《合同法》第133条确认了相同的规则。[8]


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