四、运用法院调查取证的范围和条件, 引导法官排除法院违反程序的取证。
受1982年我国《
民事诉讼法》当事人举证和人民法院搜集证据并重的影响,直到《规定》出台前,法官依职权取证的现象非常普遍,职权主义的审判思想相当浓厚。法官经意不经意地由裁判员变成了运动员。《规定》第十五条至二十四条对人民法院调查收集证据的范围条件和程序作了详细的规定。这对于促进民事审判的公正、公平、公开具有相当重要的意义。
尽管如此,律师在实务中遇到这类违规证据,要求法官不予采信,相信仍十分困难。但作为代理人仍须作出不懈努力,争取最好的结果。
1、法官依职权调取的证据情况只有两种,一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实:二是涉及以职权追加当事人、中止、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除此之外法官依职权调查收集的证掘皆因超越《规定》界定的范围而不具有合法性。
2、对当事人申请人民法院调查收集的证据。
(1)从程序上审查是否符合《规定》的要求,即是否在举证期限届满前七日提出的申请,是否提交了书面申请。
(2)从内容上审查是否符合《规定》的条件,《规定》第十七条限定了当事人申请人民法院调取证据的三个条件,一是属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料,二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料,三是当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
对于不能满足上述两方面要求的当事人申请取证,均可质疑这些证据的合法性,而请求法官不得作为定案的依据。
五、运用证人出庭规则排斥非出庭证人的证言。
《规定》规定了证人出庭作证为原则,证人不出庭作证为例外的规则。除《规定》第五十六条列举的证人年迈体弱等五种情形,经人民法院许可,可以以书面证言等方式作证外,其他证人均应当到庭接受询问,客观陈述其亲身感知的事实。否则,证人自书的证言或以律师调查笔录反映的证言除可作为补强证据外,不能作为认定案件事实的证据。这就要求律师必须尽快提高庭审询问证人的技巧,从证人尤其对方证人口中挖掘出与己方有利的事实,揭露证人作证中不真实的成份,帮助法官形成内心确信。
六、促使法官形成“高度盖然性占优势”的内心确信。
对一项真伪不明的事实双方分别举出相反证据,但都没有足够依据否定对方证据的情况下:作为代理律师应作出己方提供证据的证明力是否明显大于对方提供证据的证明力的判断。如果是,即可要求法官依据《规定》第七十三条一款的规定,确认己方主张的事实。这种实事求是作出“高度盖然性证明标准”的分析, 比那种硬着头皮论证已方主张的事实“证据确实充分”更容易让法官形成心证,作出有利于己方的判断。