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中日“不能犯”比较探究

  在日本,这种主观主义的观点恰恰是被学说和实践抛弃的。日本刑法理论的主观说有纯主观说和抽象的危险说之分。前者认为行为人的犯罪意思在外部明确呈现时,行为人之危险性格即获得确认,因为肯定未遂犯之可罚性,原则上否定有不能犯,这种观点也承认迷信犯为例外。后者又称主观的危险说,认为应以行为人在行为时的认识为基础,以一般人观点来判断行为人意思的危险性。因此,这种观点认为行为必须有抽象的危险,从而认为白糖杀人为不能犯10 。
  有学者认为我国刑法学通说是抽象危险说,但正如一作者所认为的,在我国刑法理论通说中,只有迷信犯是不能犯,其余的均为未遂犯。至于在未遂犯中根据什么标准来区分能犯未遂与不能犯未遂,显然不是抽象危险说所能回答的。而这正是传统刑法理论中不能犯研究的重点。因此抽象危险说如果应用到我国传统刑法学,所起的作用只能是划定未遂圈的范围,而不能成为划分能犯未遂与不能犯未遂的标准11 。因此,实际上我国刑法学通说的立场更接近于纯主观说 12。
  主观说的弊病是明显的,是从行为人主观上的危险性为判断依据,而客观说则以行为客观上的危险性为判断基础。客观说可以分为具体的危险说、客观的危险说和定型说等等13 ,客观危险说在日本被称为绝对不能与相对不能说,“不能”可以分为绝对不能和相对不能,两者又可分为方法与对象的不能,绝对不能是不能犯,相对不能是未遂犯14 。客观危险说的特点是把行为的具体状况与行为人的意思内容予以抽象化,从事后的观点来判断,事后判断得出结果的未发生只是偶然的则构成未遂犯,是绝对的则是不能犯。与客观危险说不同,具体的危险说被称为新客观说,该学说以行为时一般人能够认识的事实以及行为人特别认识的事实为基础,如果有发生结果的可能性为未遂犯,如果没有发生结果的可能性为不能犯。具体的危险说在日本为通说,是以行为时判断为基础。具体的危险说虽与抽象的危险说类似,是从行为时从事的危险性判断,但实质上两者殊异,前者是站在一般人立场来判断行为人外在表现的行为特征,后者则是站在行为人立场上对其意思内容本身进行评价。
  因此,在日本刑法理论中,主观说的抽象危险说和客观说均认为危险性是判断未遂犯和不能犯的依据,而不具备危险性的行为是不处罚的,属于不能犯,与未遂犯相区别,学说只是在区别不能犯和未遂犯时存在着对何种危险性及危险性程度判断上的不同。但在中国刑法理论中,坚持主观主义立场的通说认为行为人的主观危险性决定其一旦行为即可构成犯罪,方法或对象不能只是认识错误导致,在未遂需要处罚的前提下,不能犯同未遂犯由于不构成本质区别因此也需要进行处罚,并被归类到未遂犯之中从而与能犯未遂在未遂犯范围内有所区别,但这种区别意义很小,不是非罪与罪的区别,而只是量刑上的细微差异。


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