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【注释】
定罪模式是对定罪的宏观研究，是指依照哪一种法律模式来解决定罪的问题，相当于现存的刑法学体系中的犯罪构成。因此，对定罪模式的研究，不能不以犯罪构成为出发点。

在刑法理论上，对主观主义与客观主义的分配评价不一，大体上存在以下三种见解：其一，关于判断结果之妥当性。从判断结果对何人妥当出发，可以区分为主观主义与客观主义。凡判断结果只对判断者为妥当时，为主观判断，属于主观主义的范畴。反之，判断内容不但属于判断者本身，而且对一般人亦属妥当时，为客观判断，属于客观主义的范畴。例如，关于过失犯罪中预见能力的判断，以当事人能否预见为标准，属于主观主义；以社会上一般人能否预见为标准，属于客观主义。其二，关于判断内容之价值。价值有属于个人的，也有属于社会与国家的。其中视个人价值为绝对的，为主观主义；重视社会及国家价值的，为客观主义。对个人价值的尊重，虽然也是间接对社会及国家价值的尊重，但当个人价值与社会及国家价值发生冲突时，重视个人价值，宁可牺牲社会及国家价值而不放弃个人价值，在这一意义上，主观主义与客观主义仍有差别。其三，关于价值判断之对象。虽价值判断的对象限于人的行为，然而所谓人的行为，不仅指人的身体动静，而且指行为主体为实现其意志，而外化的外部举动并引起结果的复杂历程。在观察人的行为时，着重主观要素，例如动机、意思、性格与人格，是主观主义；着重客观的外部动作及外介所引起的结果的，是客观主义。参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社1977年第2版，第131页。

根据《史记·陈胜世家》记载，《秦律》中有“戍边，失期当斩”的规定。我国学者宁汉林指出：秦朝刑律之失，在于不区分情节，只要发生刑律中所规定的后果，一律论处。参见宁汉林：《中国刑法通史》（第二分册），辽宁大学出版社1986年版，第547页。

唐律》规定的过失是指：耳目所不及，思虑所不到。共举重物，力所不制。若乘高履危足跌，及因击禽兽，以致杀伤之类，皆是。《唐律疏议》对此解释云：谓耳目所不及，假有投砖瓦及弹射，耳不闻人声，目不见人出，而致杀伤；其思虑所不到者，谓本是幽僻之所，其处不应有人投瓦及石，误有杀伤；或共举重物，而力所不制；或共升高险，而足蹉跌；或因击禽兽，而误杀伤人者；如此之类，皆为“过失”。我国学者指出：从《唐律》的这一解释中可以看出，中国古代刑法中所谓的过失，只是意味着没有犯罪的故意。对行为所发生的危害结果没有认识，它实际上显然包含了在不可抗力作用下的无过失损害和在无法预见情况下所造成损害结果的意外事件等情况。对这些情况下的损害结果，统统以过失追究刑事责任，即使责任程度较之故意为轻，仍然不能否定其为结果责任。参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第20页。

参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第23页。

这种观念来自宗教神学。在整个欧洲的古代时期，凡是给他人造成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。在这种情况下，使罪犯受到严重的痛苦是为了要他受到褒渎的神灵。参见（英）J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等?译，华夏出版社1989年版，第6页。

参见李韧夫：《犯罪过错论》，吉林大学出版社1994年版，第12页。

这种从客观归罪到主观归罪的转变，并非简单的取代，而是一个复杂的嬗变过程。在一个国家，往往存在两者并存的情形。我国学者张智辉指出：在结果责任时代的后期，绝对的结果责任逐渐向结果责任与思想责任并存的状态发展。参见张智辉：《刑事责任通论》，警察教育出版社1995年版，第24页。这里的思想责任，就是指主观归罪。

《汉书·食货志》载：“御史大夫张汤与大农令颜异有＠①，异与客语，客语初令下有不便者，异不应，微反唇，张汤奏称异九卿见令不便，不入言而腹非，论死。自是之后，有腹非之法比。”

盐铁论·刑法》

美国学者伯尔曼论述西方刑事法律的神学渊源时指出：法律的破坏者，亦即刑事罪犯，也是一个罪人，他的罪过不只是由他破坏法律的事实构成，更重要的，是由他故意地选择作恶这样的事实所构成。这样，便存在着一种对于他的行为的道德（或更确切地说，是不道德）性质的着力强调，也就是对当他犯罪时心灵的罪过状态的强调。参见（美）伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第223页。

贝卡利亚指出：犯罪时所怀有的意图只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每一个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。有时候会出现这样的情况，最好的意图都对社会造成了最坏的恶果，或者，最坏的意图却给社会带来了最大的好处。参见（意）贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。

特拉伊宁指出：古典学派的刑法学家们认为罪过是刑事责任——行为的质，而不是主体的质，古典学派的代表们的犯罪构成学说，就是在这种客观根据上建立起来的。参见（前苏）A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页。

台湾学者指出：所谓客观的处罚条件，一般系指犯罪虽已成立，但必得其他事由（即非行为本身要素所存在之一定的事实或事由）赋予条件始发生刑罚而可以处罚之情形而言。参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第114页。

日本学者指出，客观的处罚条件是以某些政策理由为处罚条件的，这对行为或者行为人来说与规范性评价没有关系，而对犯罪的成立是无关系的可罚性条件。所以，客观的可处罚性条件和犯罪的成立没有关系，因而导致了下面这种结局：即(1)是否有客观的处罚条件与行为的违法性没有关系。(2)客观的处罚条件是以事实为象征的，与故意的成立没有关系。(3)客观的处罚条件与完成犯罪，即既遂没有关系。(4)客观的处罚条件与犯罪时间以及场所没有关系。参见（日）木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第102-103页。

关于这四种观点的详细论述，参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24-25页。

对此，张明楷教授指出：我们不能在犯罪成立之外承认客观处罚条件，因为这样做会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。我国刑法理论已经公认，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，认为符合犯罪构成就成立犯罪，故可以说，行为符合犯罪构成是认定犯罪唯一依据。既然如此，就不能在犯罪构成之外承认所谓客观处罚条件。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1995年第3期，第25-26页。

参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24页。

超故意是指当危害的行为或者由作为引起的损害或危害结果比行为人希望的更严重时，重罪为“超故意”。实际上，这里规定的是一种界于故意与过失之间的罪过形式中的“中间形态”：说它有“故意”的成份，因为这里包含一个行为人“希望”的结果；说它有过失的因素，因为它以一个比行为人所希望的“更严重的”，行为人“并不希望的”结果为存在的前提。超故意的罪过形态只能定义为故意和客观责任的混合，其基础是一句古老的法谚：qui in re illicita versatur,tenetur etiam pro casu（即，谁冒险违法，就应承担一切后果。）参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第227-229页。

我国学者张明楷从客观的处罚条件与主观的超过要素中受到启示，提倡客观的超过要素，指出：主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，这便是其要提倡的“客观的超过要素”概念。参见张明楷：《“客观超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第27页。张明楷教授之所以不采用客观处罚条件而主张客观的超过要素的概念，理由在于：客观和超过要素是犯罪构成要件的要素，即仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外?的内容，不是所谓客观处罚条件。于是，犯罪构成行为认定犯罪的唯一法律标志的观念仍然得以维持，从而避免体系上的混乱。参见前引文，第28页。

意大利学者指出：如果承认行为人对超故意中的实际结果必须持过失的心理态度，还可能给刑法理论带来不可克服的矛盾。因为，根本无法确定何为这种过失的根据。参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第22页。

张明楷指出：故意犯罪中，虽然客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人至少对之具有预见可能性。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第28页。

双重罪过，又称为混合罪过，是前苏联刑法理论中的一个概念，认为在许多实质的犯罪构成中，罪过总是有两个形式：一个同行为有关，另一个同行为的结果有关，并把这种构成称为罪过混合形式的犯罪构成。这种观点受到前苏联刑法学者的广泛批评，认为确定某个犯罪是故意犯罪，不仅需要确定某人对自己的行为或者行为的处理态度，还需要确定他对犯罪结果的心理态度。过失的观念也是如此。所以，任何把对结果的心理态度置于故意和过失之外的观点都是人为地将其分为两个独立的部分（一部分是对待行为的心理态度，另一部分是对待结果的心理态度），虽然法律认为它们是罪过统一形式中的两个组成部分。前苏联学者认为，只有在客观方面的特征是发生两个结果：直接结果和遥远结果情况下才具有双重罪过。在这种犯罪构成中，应根据对含有直接结果和遥远结果的犯罪所抱的态度单独确定罪过的形式。否则，遥远结果应受的处罚性就会在客观归罪的基础上产生，而这同苏维埃刑法是格格不入的。这种犯罪构成可以称为具有罪过复杂形式的构成，即具有两个罪过形式的犯罪构成。参见（前苏）H·A·别利亚耶夫、M·N·科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀等译，群众出版社1987年版，第160页。

结果加重犯系“故意与过失之竞合”(Culpa dolo determinata)或“故意犯与过失犯之复合形态”，谓因犯基本犯罪行为（故意犯）所发生之重结果，除其间具有因果联络关系外，所发生之重结果须经行为人之过失者（过失犯），始能令负加重结果之责任。参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第107页。

张明楷教授认为，在这种情况下都存在双重结果，因而具有对两种结果不同的心理态度。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24页。我认为，只有在结果加重犯的情况下才存在双重结果，其他场合只有一个结果。

超故意中包含的那种较轻的结果，行为人的心理态度应属于故意。但是，对那种较严重的结果，到底应以什么理由或什么名义归罪于行为主体？这个问题是在理论和实践上如何认定超故意的关键。对此，意大利刑法理论上存在争论。有些学者认为，这里的责任就是客观责任，或者说超故意就是故意和客观责任混合而成的责任罪过形态。但另一些学者认为，超故意的内容应是故意与过失相加而形成的混合罪过形态。按后一种理解，对那种比行为人希望发生的结果更严重的实际结果，行为人必须是过失，即只有这种结果是行为人可以预见的结果时，才可能要求行为人对这种结果负责。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼则坚持认为超故意的罪过形态是故意和客观责任的混合。参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第2270229页。

关于数额犯与情节犯的详细论述，参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第574页以下。

关于数额较大认定盗窃犯罪的作用，构成要件说强调数额是定罪条件，是盗窃罪必不可少的构成要件，盗窃数额较小的财物便不能构成盗窃罪。处罚条件说认为数额是量刑条件，并不是构成盗窃罪必不可少的条件。参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第593页。

在英美刑法中，无罪过责任是指在某种特殊情况下，某种行为构成犯罪并对其追究刑事责任并以本人具有罪过或犯罪的心理状态为必要条件，只要本人或他人具备一定的危害行为并造成一定的危害结果，就要负刑事责任。英美刑法中的无罪过责任，一般包括以下三种：(1)严格责任；(2)代理责任；(3)法人责任。参见拙著《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第197页以下。

见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第67页。

英国学者指出：在违反管理法规的犯罪中，大多数对公众有很大危害性，而且，要证明被告的行为是否出于故意或过失，是非常困难的。因此，若把犯罪意图作为犯罪构成的必要条件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律形同虚设。另外，如果对事实的无知或认识错误总是可以作为辩护理由而被接受，那么，许多虚假的辩护都可以成功。当前的初级刑事法院的工作任务十分繁重，要对每个触犯管理法规的犯罪案件的起诉进行关于犯罪意图的调查是行不通的。实行严格责任，可以有助于保证社会团体或组织的负责人采取一切可行的措施去贯彻执行有关社会福利方面的重要法规。不考虑犯罪意图也给予定罪，可以制约或迫使人们不去做不允许做的事，同时也保证了人们可以去做允许做的事。参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第77页。

我国学者指出：类似美国刑法中的绝对责任罪，在大陆法系一些国家都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的违法行为。行政处罚是未必要求主观罪过要件的，所以，绝对责任制度的存废之争的关键在于那些同公众利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第87页。

些情况是：(1)由于酒精的麻醉作用，行为人完全不能辨认自己行为的性质和不能控制自己的行为，但又排除了病理性醉酒的可能性。我国刑法规定对这种行为追究刑事责任，就是一种严格责任。(2)在奸淫幼女罪中，由于刑事案件的复杂性，并不能排除在某些情况下行为人确实不知对方是幼女或确信对方不是幼女，在这种情况下，行为人显然缺乏奸淫幼女的故意。依照我国刑法的规定，对这些与幼女发生性行为者追究相应的刑事责任，也是一种严格责任。(3)一般刑事犯罪中对法律的认识错误，其中在法律上是犯罪行为，行为人自己不认为是犯罪的，也涉及到严格责任方面的问题。例如，正当防卫中的防卫过当。参见刘生荣：《论刑法中的严格责任》，载《法学研究》1991年第1期，第44页。

对所谓严格责任的情况的辨证，参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第202-203页。

见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第80页。

根据这种观点，在某些情况下，罪过形式不明确时，既包含故意，又包含过失，不需加以区分。参见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第82—83页。

复合罪过形式是为了解读现行刑法的规定而创造的一个新术语，参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法的新法律现象之解读》，载《法学研究》1999年第1期，第50页以下。复合罪过、模糊罪过、客观的超过要素之提出，基本上都是为了解读现行刑法中同类规定。这不禁使我想到：如果立法上是有缺陷的，对此有解释只能是掩饰这种缺陷，同时也使理论牵强。因此，这种解读是否必要大可质疑。

参见（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

定罪是法律的适用过程，而法律的适用，指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。按照概念法学的理解，法适用过程为通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程。法官必须严格按照三段论法作逻辑推演，遇有法律意义不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第191—192页。由此可见，司法三段论是法律适用的内容，因而被概念法学所承认。

找法是指探寻可得适用之法律规范。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第192页。

法律不是嘲笑的对象(Lexnon debet esse ludibrio)，而是法学研究的对象：法律不应受裁判(Non sunt judicandae leges)，而应是裁判的准则。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。既然信仰法律，就不要随意批评法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。对于法学家如此，对于裁判者更如此。参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第3页。我同意上述观点，当然，这种观点只有在刑法解释学的语境中才能成立。从刑法法理学的意义上说，法律不可能是永远正确的，立法缺陷是客观存在的，善意地解释法律的前提是要承认立法上的这种缺陷。更应该弥补这种缺陷，而不是掩饰这种缺陷。因此，法律永远是正确的，错误的只能是理论；立法永远是科学的，错误在于我们没有正确地解释法律。从这种态度出发，讳言对法律的批评，甚至通过曲解理论以迁就错误的法律，则是我所不能同意的。否则，刑法理论将成为法律的附庸，丧失独立的品格，法学家将丧失学者的自尊。

所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法律系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为，现行法律系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第251页。

法律漏洞的补充方法之详尽论述，参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第270页以下。

见拙著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第535页以下。

苏联学者指出，在适用法律规范中，与法律某件有关的客观现实的一切事实都是真相判断的对象。客观现实的概念不仅包括单纯的事实本身，而且包括事实的社会法律意义（特别是违法行为的社会危害性）。客观现实的事实，也包括法律本身，包括主体的权利和义务。总之，我们认识中的构成适用法活动内容的理性方面的所有客观事实，在适用法时，都是真相判断的对象。参见（前苏）С·С·阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），法律出版社1991年版，第706—707页。上述论述，将法律本身也归入客观事实，从司法认识论角度来说是正确的，但它与案件事实是有区分的，两者不可混淆。

英国学者指出，法律只关心基本事实，其它的一切都因与法律规则的适用无关而被置之不理。参见（英）彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，黄子平等译，中国人民公安大学出版社1989年版，第111页。

国学者指出，在多大程度上能够证明被告过去的心理状态？这是一个很容易使学者产生烦恼的问题。参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第57页。

关于故意与过失的推定，详见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第211页以下、第346页以下。

若以法律规范(T)为大前提，以待决案件事实(S)为小前提，以特定法律效果之发生为其结论，则此法律的逻辑思维结构可表示如下：T→R（具备T构成要件者应适用R法律效果）。S=T（待决案件事实符合于T构成要件）。S→R（该待决案件事实应适用R法律效果）。概言之，所谓法律的适用，指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。参梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第191页。

前苏联学者认为，评价要件是一种可变要件，以区别于那些内容确定的不可变要件，它们的内容在很大程度上决定于运用法律的法律工作者的法律意识，同时考虑到刑法的要求和具体案件的情节。这些可变要件更接近于侦查机关、检察机关和法院所评价的变化着的情况，所以可有条件地称它们为评价要件。参见（前苏）В·Н·库德里亚夫采夫：《定罪通论》，李益前译，展望出版社1989年版，第141页。