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刑法机能二元论

  (二)刑法对一般人权利的保障
  由上可知,被告人权利的保障是刑法的人权保障的题中应有之义,但如果把它视为刑法的人权保障的全部意蕴,那就大错特错了。可以说,刑法的人权保障的更深层次的含义在于对全体公民的个人权利的保障。正是在这个意义上,刑法不仅是犯人的大宪章,更是公民自由的大宪章。应该说,刑法是公民自由的大宪章这一思想是现代法治国家的刑法的灵魂与精髓,也是现代刑法与以往专制刑法的最根本区别之一。在专制社会里,刑法被认为是驭民之术,其基本点在于用刑法来镇压反抗统治的行为,被认为是刀把子。在这种情况下,公民个人与国家的关系处于一种紧张的对立之中。统治阶级为了维护其社会统治,随意地可以限制乃至于剥夺公民的自由。因此,公民的自由范围是十分有限的,而国家权力,包括刑罚权却恶性地膨胀。例如,在宗教的统治下,欧洲大陆法系国家的刑法完全成了统治阶级禁锢人们思想、限制人的言论和行动自由、强制推行禁欲主义的工具。刑法规范制约着人们生活的各个细节,它同统治阶级的道德规范混淆在一起,没有一个确切的法定标准,人们可以根据占统治地位的道德信条来判定一个人是否有罪、罪轻还是罪重。〔4〕在这种罪刑擅断的刑法制度下, 公民的个人自由得不到保障,往往成为专制刑法的牺牲品。在17、18世纪的启蒙运动中,专制的刑法制度受到猛烈抨击,刑法机能从简单的镇压犯罪转换为对公民自由的保障,这是一个历史性的转变,由此展开了一场刑法改革运动。美国学者认为,在早期的刑法改革中,具有双重的内容,即使法律与刑罚具有更大的控制和预防犯罪的功能(防止一般公民受罪犯侵害);保证国家权力在某种控制之下,并负有保护社会契约的义务(保护公民不受国王侵犯)。米歇尔·福考特(1977年)认为:刑罚改革源于反抗专制权力的斗争和与犯罪作斗争二者之间的要求和对非法行为之可容忍度的交会点。〔5〕可以说,在刑事古典学派所倡导的早期刑法改革运动中, 公民个人权利的保障放到了首要的地位。罪刑法定就是这场刑法改革运动的产物,它以限制刑罚权、保障公民的人权为己任。因此,对于人权保障的刑法意义,只有从保障所有公民不受国家权力的非法侵害这一思想出发,才能得到昭示。唯此,才能对刑法的人权保障机能予以全面的把握。正如日本刑法学家庄子指出:刑法的人权保障机能由于保障的个人不同,实际机能有异,具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为,就不能对该公民处以刑罚。在此意义上,刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章,是指在行为人实施犯罪的情况下,保障罪犯免受刑法规范以外的不正当刑罚。〔6〕因此, 刑法的人权保障机能体现的是刑法对公民个人(包括被告人和其他公民)的权利的有力保障。
    二
  社会保护作为刑法机能,在与人权保障相对应的意义上,是指通过惩罚犯罪对社会利益的保护。日本刑法学家庄子在论及刑法的保护机能时指出:刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的,根据国家的意志,专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪,是科处刑罚的根据,刑法具有保护国家所关切的重大法益的功能。〔7〕因此,刑法的社会保护机能, 是刑法的性质所决定的,也是刑法存在的根基。社会保护的刑法机能,主要体现在以下三个方面:


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