如前所述,从狭义上来说,侵占是指“合法持有、非法占有”。世界各国刑法关于侵占罪的规定,也是在这一意义上理解侵占的,因而是
刑法理论上的共识。而
《决定》设立的侵占罪都是从广义上理解侵占一词的,因而侵占行为包含侵吞、盗窃、骗取以及其他非法手段。这里的侵占与贪污涵义相同,因此,侵占罪实际上就是一种特殊形式的贪污罪。但在我国当前
刑法中,同一种行为,在不同罪名中有两种称法:在贪污罪中称为贪污,侵占罪中又称为侵占。因此,如果在将来
刑法修改中设立了普通侵占罪,而把
《决定》中设立的侵占罪作为业务侵占罪加以规定,就会出现普通侵占罪之侵占与业务侵占罪之侵占含义并不相同的尴尬局面。
这里,需要对贪污一词加以考察。贪污,在英文中为Corruption,历来被用作对官吏或公职人员的一种道德上的评价,既含贬义,又是泛指,如贪官污吏、贪赃枉法等等,可以表示官僚阶层内与中饱私囊有关的一切腐败现象。〔6〕因此,在古代及外国刑法中, 贪污都不是一个具体罪名,而是官吏腐败的同义语。我国1952年颁布的《
惩治贪污条例》首次把贪污确立为一个罪名,但其内容包括侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物、强索他人财物,收受贿赂以及其它假公济私的违法取利之行为。由此可见,它的内容十分庞杂,基本上接近于贪污的本义。1979年制定的现行
刑法,把贿赂罪分离出去,贪污罪定型化为一个利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的概念,并且为社会所接受。但贪污罪中的这几种行为方式中,除侵吞以外,盗窃与诈骗都另有罪名。贪污罪的设立表明在刑事立法上对国家工作人员从严惩处的原则。但在司法实践中,这一原则不仅得不到贯彻,处罚反而要轻。这主要体现在贪污罪与盗窃、诈骗罪在定罪量刑所要求的犯罪数额的悬殊上。为此,我国刑法学界有的学者提出在修改
刑法时,在立法上撤销贪污罪的罪名,而把其包含的几种行为方式分别纳入其他犯罪。具体设想是:(1)以单独条文规定盗窃罪,把利用职务便利盗窃公共财物的犯罪,规定为本罪从重处罚的情况。(2)以单独条文规定诈骗罪, 把利用职务便利诈骗公共财物的犯罪,规定为本罪从重处罚的情况。(3 )增设侵占罪的条文,它含两种犯罪行为,其一为普通的侵占公私财物的行为,定罪上通过情节和数额严加控制;其二为利用职务之便侵占(即侵吞)公共财物的行为,规定量刑上应较前者从重处罚。〔7〕应该说, 这一立法建议对于协调贪污罪与盗窃、诈骗等其他财产犯罪的刑罚,为司法实践切实贯彻从严惩治国家工作人员贪污犯罪提供立法保障,具有一定的现实意义。但由于贪污这一罪名已经约定俗成,它与其说是由立法机关强加给社会的观念,倒不如说是由社会体验自发形成的产物。〔8 〕在这种情况下,取消贪污罪几乎是不可能的,难以为社会所接受。而且,贪污罪与盗窃、诈骗罪的刑罚协调,同样存在一个是趋重协调还是趋轻协调问题,因此,我们认为,完善贪污罪的立法,并非一定要取消这一罪名,而是可以严格限定贪污罪的主体范围,使之成为名符其实的职务犯罪。在此基础上,从立法与司法两个方面体现了贯彻对职务犯罪从严惩处的精神。