刑事司法公正论-法搜-中国法律信息搜索网

　　（三）个别公正与司法裁量
　　司法裁量是法官适用法条于个别案件的过程，是司法活动的重要内容。在司法裁量中，如何在法律条文的范围内，更大限度地实现个别公正，是一个重大的理论问题。美国学者埃尔曼指出：至少从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就已成为法律理论与实践所面临的一个问题了。埃尔曼认为，在那种审判程序的性质属于马克斯·韦伯所谓的“卡迪司法”("Khadi Justice")的制度中，这样的对立关系根本不会出现，因为裁决并非由一种正规的合理性法律来决定，而是根据能适当考虑平等的伦理的、宗教的或政治的前提而确定。但是，即使是在司法程序合理化的国家，单纯法律能否成为将冲突予以令人满意地解决的足够渊源也总是一个难以回避的问题。为此，英国创造了作为一个独立的法律渊源的衡平法[11]。但在大陆法系国家，这种法律规范的僵硬性与现实生活的流动性之间的矛盾，主要通过司法裁量加以消弥。为此，在适用法律的时候，不仅仅是机械地照搬法条，而且要考虑个别公正的因素。当然，刑事司法的自由裁量受到罪刑法定的严格限制，因为哪里存在不受限制的自由裁量权，哪里便没有法律制度，也就没有了人的自由可言。但是，即使是包罗万象的刑法典也难以预见和详细规定可以列入法律规范之内的各种行为。在这种情况下，法官的司法裁量仍然是必不可少的。在一个法治的国家里，存在一个如何处理法律与权力的关系问题。对此，美国学者埃尔曼指出了法律与权力之间的辩证关系：法律永远是部分原则加部分权力。如果法律要完成其目标便必须以权力为支持，但是不受制约的权力却极易由于其反复无常而漠视正义与安全的要求，这种反复无常使得法律无法衡量不同人行为的法律后果[12]。如果说，刑事立法是确立原则，那么，刑事司法就是自由裁量权之行使。只有通过司法裁量，才能实现个别公正之价值。
　　
【注释】　参见［英］梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第34～35页。
参见［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第343,348,132～133页。
参见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第63,142,127,109页。