在大陆法系国家，由于成文法的特点所决定，司法具有相对的机械活动的特征，它是以成文法为大前提的一种司法逻辑推理。如果大前提是正确的，小前提——法官应当查明的案件事实真实可靠，那么，结论——也就是司法判决也必定是公正的，这种公正性依赖于演绎法来加以保障。因此，在18世纪的大陆法系国家，由于重立法而轻司法，一般公正得以一再强调，个别公正则似乎是从一般公正中引申出来的必然结果。在这种情况下，人们致力于塑造一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典，忽视了司法在实现公正中的重要作用。及至19世纪以后，这种情况才开始有所改观。正如法国学者勒内·达维德指出：我们越来越公开地承认学说与判例在法的形成与发展中所起的重要作用，任何法学家不会再认为只有立法机关制定的条文对于了解法才是重要的。就是在罪刑法定原则似乎足以说明这一认识的
刑法问题上，为了量刑与规定刑罚的实施而赋予法官或行政部门越来越广泛的权力，事实上在很大程度上使法重新受司法人员所信奉的主张的支配[4]。在这种情况下，司法的能动性得以强调，这对于实现个别预防具有重大的意义。表现在
刑法领域中，罪刑法定主义从绝对向相对转变。当然，罪刑法定仍然是不可动摇的，尤其是
刑法关系到生杀予夺，基于人权保障的思想，以罪刑法定限制司法权是必要的。但如果坚持罪刑法定主义，由于
刑法滞后于社会生活，不利于个别公正的实现，能否突破法律的观念，这就成为一个引人注目的问题。尤其是当前我国正处于新型时期，这个矛盾更为突出，主要表现在经济犯罪的认定标准上法与理的冲突。随着市场经济的推行，我国的经济关系发生了剧烈的变动，经济秩序在一定程度上无序化，因而如何划分经济活动中罪与非罪的界限就成为一个棘手的问题。我们认为，犯罪的认定，包括经济犯罪的认定，当然应当坚持法律标准。但在当前之所以提出生产力标准等其他标准，主要是由于立法的严重滞后造成的，我国现行
刑法是在经济体系改革之前制定的，是建立在以集中统一为特征的计划经济的基础之上的，因而它所建立的在经济活动中区分罪与非罪的界限已经不适应当前市场经济的发展。为此，通过修改
刑法使之适应市场经济发展的需要已经迫在眉睫。随着经济市场化取向的确立，经济活动越来越受到市场规则的支配。在这种情况下，决定罪与非罪界限的行为的社会危害性发生了巨大的变动。在以高度集中为特征的僵化的计划经济体制下，任何个人的经济行为都被认为是非法的，并予以打击。例如，经济交易中的居间中介行为，认为是投机倒把的表现形式之一，视为大逆不道，严加取缔。但是，随着市场经济的发展，商品流通日益为人们所重视，而居间中介等行为在促进商品流通中起着重要作用，居间经纪人也大量出现。这些人在市场上穿针引线，传递商品信息，促成商品交易，同时领取一定的佣金。因此，对这些行为
刑法不应打击而应当保护。但由于刑事立法严重滞后，就出现了法与理的矛盾：合法不合理，合理不合法。司法机关面对这样一种二难抉择，到底是依法还是依理，十分为难，因而生产力标准作为法律标准的补充得以提出。不可否认，法律标准与生产力标准在某些情况下存在一定的矛盾。依法应以犯罪论处，但这一法律是过时的，至少是不合时宜的。从生产力标准来看，某一行为不仅无罪而且有功。例如回扣问题，现行法律是确然禁止收受回扣的，否则，以受贿罪论处。但在现实经济生活中，收受回扣的现象十分复杂。回扣是商品经济条件下特有的一种现象，它既有让利性，又具有劳务报酬性，同时还隐含着或赤裸裸地表现为贿赂性。因此，对收受回扣的情况也要区别对待，一律以犯罪论处并不合理，不会产生良好的社会效果。当然，我们也反对完全撇开法律标准，以生产力标准取而代之。尤其是对于新出现的经济危害行为，如果法律没有明文规定，且无法适用类推。在这种情况下，直接以生产力为认定犯罪的标准，将之入罪，则完全否定了罪刑法定主义，这将是十分危险的。对此，我曾经表示过这样一种观点：以牺牲法律的价值而换取了个案的公正处理，到底是得不偿失还是利大于弊，其结论现在下也许还为时过早。如果我们细心地观察对经济犯罪疑案的讨论，就会发现这么一个有趣的现象，对于有罪还是无罪的讨论大多超越了法律，而求助于对社会有利还是有害这样一个社会政治的价值判断。当我们庆幸对某一个案以社会政治的价值标准作出正确判断的时候，我们是否想过：这实际上是以否定法律的权威为代价的呢？法律虚无的思想正是在这种氛围中弥漫开来。如果在这种法律虚无的背后，隐藏着的是自然法的观念，那么，仍不失为一件幸事。但是，用抽象的理性正义之类的东西来判断具体行为的是非，总不是上策。更何况，生产力标准是一种宏观的标准，并且十分抽象难以把握。每个法官对生产力标准在理解上的出入，就可能导致对具体案件认定上的失当，这难道不是显而易见的道理吗？因此，我们既要反对法律教条主义，也要反对法律虚无主义。应当根据现实社会的客观需要，使法律适用有利于一般公正的实现，使个案的处理有利于个别公正的实现。因此，必须在总体上坚持犯罪构成作为经济犯罪的认定标准，在法与理冲突的情况下，以生产力标准作为适当的与必要的补充。并且，对生产力标准也不能由法官个别任意解释，而应当由最高司法机关作出统一的规定，使之表现为具有可操作性的具体法律规则，以便于一体遵循。当然，更为重要的是要及时修改
刑法，使之满足现实社会生活的需要，使法与理一致，犯罪构成标准与生产力标准统一。
