三、评析意见
笔者同意第二种意见,即对“非正常婚姻关系”期间的婚内强奸案,应当定罪处罚。
１．定罪处罚于法有据。（１）我国刑法及有关司法解释都未规定将丈夫排除于强奸罪的犯罪主体之外,因此,丈夫不能成为强奸罪主体的观点缺乏法律依据。（２）只有婚内性行为是合法的,但不能推论出,凡是婚内性行为都是合法的。法律规定的禁止性条款实质上是对丈夫权利的限制。丈夫有权实现其性权利,但不能违反法律的规定。我国法律禁止强暴、虐待等性行为,
刑法第
２３６条规定,违背妇女意志,采用暴力、胁迫或者其他方法强行与妇女发生性关系是不容许的。（３）
民法通则、
婚姻法等法律规定的夫妻权利义务都是建立在平等、自愿的基础上,
婚姻法、
妇女权益保障法都体现了保护妇女合法权益的立法思想。妇女的性权利受到法律的保护,不因婚姻关系而丧失。法律只给予夫妻一方在婚内进行性行为的自由,而没有给予其强迫另一方进行性行为的自由。
２．定罪处罚合情合理。（１）本案当事人已分居多时,夫妻感情早已破裂,属于“死亡婚姻”,已不具备正常的夫妻关系。双方实际上不共同生活,互不往来,互不履行夫妻间的权利义务,在此情况下,夫妻间的性义务应不复存在。丈夫强奸妻子使性欲与爱情相分离,于情不合;只满足单方的生理和心理需要,于理不合;违背妇女意志采用暴力手段,于法不容。（２）离婚判决的上诉期,是“非正常夫妻关系”的特殊阶段,虽然判决尚未生效,当事人均不得另行结婚,但由于夫妻感情确已破裂,法院已判决解除婚姻关系并处理财产分割等问题,双方当事人对判决亦无异议,在此非正常阶段,法律上当事人虽尚属夫妻关系,但离婚判决的内容对双方当事人具有一定的约束力,对当事人行使夫妻间人身和财产权利进一步有所限制,当事人不得擅自处分“共同财产”,如将“共同财产”故意毁坏欲使另一方无法获得应分割份额的,就侵犯了另一方的财产权利,应当以侵犯财产罪论处。同理,丈夫亦不得强迫妻子进行性行为,侵犯妻子的人身权利。事实上,本案当事人在收到离婚判决书后均已明确:他们实际上已不再是夫妻,不再具有性义务。
