正因为虚假陈述的金融诈欺与非法占有的金融诈欺存在以上区别,因而在控制对策上应当有所区别,并且互相协调,建构防范金融诈欺的严密法网。尤其是在那些既存在虚假陈述的金融诈欺,又存在非法占有的金融诈欺的领域,应当将两者同时予以犯罪化。如果只将非法占有的金融诈欺犯罪化,而这种犯罪在构成要件上要求发生一定的结果,并且主观上非法占有的目的也往往难以证明,就会造成刑事追诉上的困难,甚至徒劳无功。在这种情况下,如果将虚假陈述的金融诈欺予以犯罪化,构架所谓“截堵的构成要件”(Auffang Statbestand), 就可以防堵此种漏洞。例如,对于贷款诈欺,只要作出贷款的虚假陈述就构成犯罪。如果已经骗取贷款,并且主观上具有非法占有目的的,则以非法占有的贷款诈欺论处。即使不能证明主观上具有非法占有的故意,也可以退而求其次,以虚假陈述的贷款诈欺论处。在其他金融领域中,例如证券活动等,如果不可能发生非法占有的金融诈欺的,则应将虚假陈述的金融诈欺行为予以犯罪化,维护金融秩序不受非法侵害。应当指出,我国刑法对于非法占有的金融诈欺由于
《决定》的出台,立法规定已经较为完备,
刑法理论上也予以了充分的关注。而对于虚假陈述的金融诈欺在刑事立法上没有严密的规范,甚至还是空白,
刑法理论上也缺乏深入的研究,因而更应引起我们足够的重视。
【注释】〔1〕参见〔日〕木村龟二主编:《刑法学词典》, 上海翻译出版公司1991年版,第703页。
〔2〕参见〔英〕伊丽莎白·A·马丁:《牛津法律词典》,上海翻译出版公司1991年版,第211、78页。
〔3〕参见周丹:《罗马法原论》,下册,商务印书馆1994年版,第590、794页。
〔4〕参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994 年版,第152、153页。
〔5〕参见白建军:《金融诈欺及预防》,中国法制出版社1994 年版,第35页。
〔6〕〔8〕〔9 〕参见储槐植主编:《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》,北京大学出版社1994年版,第301页,443页, 444页。
〔7〕参见周密主编:《美国经济犯罪和经济
刑法研究》, 北京大学出版社1993年版,第257—258页。
(8)(9)暂缺
〔10〕参见顾肖荣主编:《证券违法犯罪》,上海人民出版社1994年版,第103页。
〔11〕参见苏惠渔等主编:《市场经济与刑法》,人民法院出版社1994年版,第538页。
〔12〕参见邵沙平:《预防和控制国际投资诈欺的法律问题探析》,载《法学评论》1995年第6期,第18页。*