综上,建议有关部门会同各方面专家,尽快拟定并出台《证券法》和与之配套的《惩治危害证券管理秩序的犯罪的决定》以及相应的司法解释,使证券市场的主体和司法部门有法可依。
三、其他制衡机制
证券犯罪的预防,不仅需要在实体法上明确罪与非罪的界限,而且需要其他一系列制衡机制的配套,现实中各种证券欺诈的数量和危害,可能远远超出我们的估计。从这个意义上说,让配套的制衡机制行动起来,及时有效地发现并证实一些明显构成犯罪的大案要案,比从理论上讨论定罪界限的细节更为重要,对此,本文建议:
第一,设立专门调查机构。根据《
股票发行与交易管理暂行条例》,证券委、证监会以及国家有关部门有权对证券违法行为进行调查,在过去的一段时间里,这些机构依法查处了一批案件,维护了法律的尊严。但也应看到,这还远远没有适应制裁证券犯罪的实际需要。这有几方面的局限:其一,无法可依。《证券法》尚未颁布,《条例》以及《
禁止证券欺诈行为暂行办法》只是规定了证券欺诈行为的外延,没有规定哪些证券欺诈行为应作为刑事犯罪来处理。其二,人力、精力有限,证监会法律部仅有工作人员十余人,还要担负繁重的日常事务,且无各地相应下属机构,不可能在案件查处上投入足够力量。其三,权力关系未理顺。按照我国《
刑事诉讼法》的规定,只有公安机关和人民检察院有权行使讯问、询问、勘验、检查、搜查、要求有关单位或个人提交物证、书证、鉴定等项侦查权。而证券委、证监会不能对证券犯罪行使侦查权。这样,公安、检察机关不熟悉证券业务,而证券监管机关又无权彻底调查,形成我国证券法治中的一块飞地。
为了强化对证券违法犯罪的控制,有必要由立法机关授权、从证券委、证监会、最高人民检察院、公安部、人民银行总行等部门抽调人员,联合组成一个拥有侦查权的专门机构,负责证券违法犯罪的调查,该机构的主要任务应当是:监控各地证券市场交易过程,接受股民投诉以及其他公民举报,发现并证实已经发生的证券违法犯罪案件,将有关证据提交证券委和最高人民检察院,并提出是否应提起刑事诉讼的司法建议,由证券委和最高人民检察院决定是否提起刑事诉讼。
第二,加强技术防范。如果说证券立法和普法教育是我国证券法治的软件的话,那么,技术防范则是发现证实证券违法犯罪的硬件保障。目前我国证券市场中所使用的计算机交易系统至少存在两个方面的问题:其一,交易过程不够透明,即使有违法行为发生,也难以及时曝光。其二,在一些可能作弊的操作环节中,交易系统不具有自动保存违法行为痕迹、证据的强制性能力,这就给违法犯罪提供了机会,而机遇性因素既可以使好人做坏事,也可以使坏人做不成坏事。建议有关部门组织专家对现行计算机交易系统进行技术改造,提高我国证券市场运作过程中的信息安全度。
第三,建立被害赔偿和举报奖励制度,对传统的人身、财产犯罪来说,来自被害人的抗制,是强有力的遏制力量。而象证券犯罪这样的白领犯罪,除非对特定的被害人的个人利益造成直接侵害,一般不会导致被害人的指控或举报。这有几个原因:一是证券犯罪的被害人具有不特定性;二是在证券领域里,刑事犯罪与民事纠纷之间的界限常常不清,刑事案件往往被私下了结;三是作为刑事案件处理的证券违法案件,其举报人或控告人得不到经济上的回报。这就给证券犯罪的发现和证实带来了困难。因此,建立被害赔偿和举报奖励制度,是利用矛盾遏止证券犯罪的有力制衡力量。