1、私人成本公共化
将部分私人成本转移给国家,即私人成本公共化,这是第一次转移中一个普通趋向。作为一种政策手段,私人成本公共化一般表现为国家司法权对诉讼程序管理职能的加强,而不是直接的金钱投入的增加。从本质上说,私人成本公共化是与民诉法公法化的过程一脉相承的。
19世纪上半期,所有的欧洲国家均将民事诉讼看作当事人的私事。当事人不仅有实体处分权,而且还主导诉讼过程;当事人不仅有权发动诉讼,进行抗辩,为判决设定限制,提起上诉或攻击判决,而且在诸如时效、程序行为的形式、程序进展的方式等技术事项上有决定权,当事人甚至能够就某证据达成协议来约束法官将判决建立在某个明显不真实的事实上。既然诉讼纯属私人事务,法律就允许当事人随意延长诉讼,法官通常无权干预或加速案件的审理。就当时情况而言,“司法权要么不存在,要么充其量不重要。”
法官在诉讼中的次要地位构成了中世纪欧州普通法诉讼程序(Jus commune Procedure)的特征。这种诉讼程序纯粹以书面进行,法官只能依据书面材料定案,并且法官与当事人、证人之间不能进行接触。由于形式证据的刻板僵硬 ,以及在法官不参与的情况下通过书面询问而取证的复杂性不可避免地导致了法律家拖延之术的广泛使用,某些民事案件的审判持续数年乃至数十年一点也不奇怪。
在欧洲,
民事诉讼法的公法特征是伴随着诉讼程序的口头化趋势出现的。为公正地评价证据,口头审理要求审理集中化,集中化又反过来要求对审前准备和审理的过程施加严密的控制。这样,阻隔在法官与程序舞台之间的障碍消除了。法官不再是程序终了时作出评判的一个超然的旁观者,而是主导和控制诉讼程序的积极参与者,为履行这一新的职能,法官开始享有广泛的程序权力。
英美
民事诉讼法的公法性是自动实现的,而没有受到外来的影响。同欧洲大陆一样,普通法国家增强法官对于诉讼程序权威的动力之一是程序的口头化特征。在英国,从陪审团制度建立伊始就非常注重程序的口头化,尽管陪审团的功能后来发生了变化,陪审团在民事案件中的作用逐步消失,但民事诉讼程序依然保持口头化并且达到必要的集中性。时至今日,英国法官对于诉讼程序的进程享有巨大的权威,并且经常大量地行使自由裁量权。
在美国,对殖民时期英国秘密诉讼程序和强大冷漠的司法机构的恐惧心理,以及对于普通民众的极大信任,促使美国立法者接受了由同等地位之人审判的理念。这样,民事和刑事案件中的陪审团审判成为
宪法保障的权利,而法官则处于相对低下的地位。与英国法官权力逐渐增大的过程不同,19世纪的美国实际上削弱了司法权力,并相应扩大了陪审团的权力。在此时期,美国许多州对司法实施了
宪法上或法律上的限制,司法独立常常被法官的定期选举制度所抵消。在管辖权限内,除非当事人另有要求,法官不得评论证据,甚至不能就法律的性质向陪审团作出指示。到19世纪后半期,人们在观念上仍“将法官看作政府的一只臂膀,陪审团则被视为反抗政府权力滥用的屏障。”
美国法官的从属地位持续了整个19世纪。但与此同时也出现了新的趋向,即通常由陪审团掌管事实争点,法官负责法律问题。尽管这种趋势在某种意义上提高了司法组织的地位,但直到19世纪末期美国民诉法还没有发展出明显的“公法”特征。美国著名法学家罗斯科·庞德形容民事诉讼程序“已经蜕变为公平的运动理论,在这里,法官扮演着单纯的裁判员角色,保证比赛按游戏规则进行。” .由理论界与实务界的批评所推动,美国于20世纪开始进行了一次大规模的重估
民事诉讼法的运动,这一运动目前仍在进行之中。事实上,到70年代末80年代初,运动取得了巨大的成果,法官获得了更多的控制诉讼进程的权力。美国法官们通过运用审前听审、限制诉讼争点、影响和解等手段,在促进案件的加速审理上的权力越来越大。与之相类似,法官在利用同一诉讼程序合并审理同类的请求或多数利害关系人的案件上享有更加广泛的自由裁量权。
从历史进化的角度看,
民事诉讼法已改变了原来占主导地位的私法特征而呈现出公法色彩。尽管民诉法的公法化并“不必然意味着法官对当事人的程序参与权与辩论权的侵入”, .但不管怎么说,在现代民诉程序中,当事人毕竟不再象处分争议中的实体权利那样支配程序进程了。程序的进展带有公共性质,并以有序、迅捷的司法管理为前提。法官司法权力的加强,为国家解决民事争议设定了更大的责任,国家应随着司法权的增长而不断加大对民诉程序的公共投入。比如,由法官对证人进行司法询问、主动收集证据、对审前程序进行司法控制等就比由当事人或其律师来实施这些行为要耗费更多的公共成本。换言之,加强法官对诉讼程序的司法控制,必然伴随着部分私人成本转变为公共成本的过程。
具体说来,私人成本公共化在民诉程序中主要表现在以下几个方面:(1)法官对审前准备程序实施司法控制;(2)法官对当事人、证人进行询问,实施勘验行为,主持鉴定;(3)法官主动调查证据;(4)法官指挥庭审过程等。由于本书有关章节对此有所涉及,这里不再展开论述。
2、公共成本私人化
与私人成本公共化这一普通趋势不同,公共成本私人化是特定历史时期各国根据本国国情而采取的一种成本政策,这一成本政策的出发点在于平衡司法的供给与司法的需求之间的矛盾。其具体表现形式有:(1)根据诉讼标的额大小缴纳案件受理费;(2)由当事人分担司法机构诉讼行为的部分费用;(3)加大当事人的举证责任;(4)尽可能依靠当事人自身力量执行法院的裁判等。上述形式各自在不同时期、不同国家分别被突出和强调。
根据诉讼标的价额或金额收取案件受理费,这是德、日等在陆法系国家的做法。这一做法的“合理根据及正当性在于利用者负担的原理或逻辑”。 也就是说,当民事诉讼程序立于程序利用者——当事人的立场,按照利用者的逻辑来运行,并能够真正满足当事人的利益和需要时,当事人就会主动地接受部分公共成本负担。而诉讼程序所满足的利益愈是具有个人性,就愈有必要由受益人承担费用。例如日本的法院费用是以同诉讼标的额成正比的比例来缴纳的,日本学者认为这样规定的原因在于,当事人在诉讼程序中获得的个人利益通常随诉讼标的额的增大而增加。案件标的额越大,审理的周期就越长,司法资源投入也越多,由此可以推定当事人享受的司法服务越多,所以相应增加利用者的负担是有合理性的。相反,案件标的额越小,当事人获得的个人利益就越小,当事人的负担也相应减少。因此,对当事人来说,“越是小额案件就越向受益方倾斜,越是大型案件就越向负担的一方靠拢。” 通过在这种不同类的案件之间有意识地造成受益和负担的不平衡,也能达致公共成本私人化的政策目的。
由程序的受益者支付部分司法机构诉讼行为的费用,这是现代社会对讼事日增,甚或诉讼爆炸现实的一种反应,也是各国立法和诉讼实践的一种通例。无庸置疑,司法者在程序中实施的诉讼行为并没有商业性质,在多数程序中的多数诉讼行为,是其审判职责的必然派生,因而不仅司法行为不能获得报偿,司法者耗费的开支也不应由当事人承受或分担。但是,这并不排斥司法机构对其实施的某些特别诉讼行为收取必要的费用如鉴定费、有关诉讼文书和资料的复制费用等。