司法公正的观念基础──以民事司法为中心的研究
肖建国
【关键词】司法公正；程序公正；实体公正
【全文】
司法公正的观念基础
──以民事司法为中心的研究
肖建国
一、司法本源意义的复归
司法及其本质是什么？这个问题在官方话语中从来都不曾成为人们关注的主题。老百姓们往往不假思索地指出：“司法不就是公安、检察院、法院办案呗！”学者们也受流行话语的影响，将司法与三机关办案等同起来。在解释司法时，一般认为“司法”一语有广狭两义。广义上的司法包括审判、侦查、检察等国家权力的运作行为以及调解、仲裁等“准司法”活动，而狭义的司法仅指审判。在谈及司法公正时，如果不能正本清源，廓清司法公正中的“司法”究系何指，就难以准确说明司法公正的要义。
“司法”历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法（作为一种制度或习惯）也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。
近代以来的“三权分立”理论将国家职能划分为立法、行政和司法三种。孟德斯鸠对此作了经典性的表述，他认为，“每一个国家有三种权力：㈠立法权力；㈡有关国际法事项的行政权力；㈢有关民政法规事项的行政权力。”他简称第二种为行政权，第三种为司法权。他主张三权应当分立，并使其互相牵制，从而保障公民的生命和自由。如果由同一机关行使这三种权力，即制定法律之权、执行公共决策之权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。 孟德斯鸠强调司法独立，主张以权制权，指出任何政权都有腐化的趋势，使分权学说成为西方国家的一项普遍性的
宪法原则。因此，近代所谓的“司法”，专指审判，近代的“司法权”则专指审判权。
近代的司法最初是一个政治学或法学概念，当1787年它被载入美国宪法后，分权学说即由学术层面进入现实实践，司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。从形式上看，司法与行政都是执行法律的个别化的或具体化的行为，统一于广义的执法活动。但是，行政是实现国家目的的直接活动，而司法是实现国家目的的间接活动。司法的下述特点使之区别于行政：
⑴司法的独立性。司法的任务主要是解决公民之间以及公民与国家之间的法律争执，消除社会冲突和社会紧张关系；而公民权利的保障，也有赖于法院的维持。因此在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。在历史上，司法和司法权曾是反对专制、对抗王权的一道屏障，负责监督政府、保护人民，同时也有效地保护法官。龚祥瑞教授认为，“司法独立至少有两层意思：司法机关在审判活动中独立于行政机关（即政府），在美国并且独立于立法机关（即国会）；司法机关在审判活动中所发表的言论、所作的一切行为不被追究法律责任，以便于有效地独立审判，即‘司法人员不受民事起诉的豁免权’（Judicial Immunity from Civil Actions）。” 司法的独立性是法治的真谛。
司法的独立性有别于行政的从属性。在行政系列中，上级对下级有发布指令、决定之权，下级对上级则有服从的义务，其权限受上级机关的制约。
⑵司法的被动性。司法活动的惯常机制是“不告不理”，司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，但司法者从来都不能主动发动一个诉讼，因为这与司法权的性质相悖。这样做，只能使司法机关混同于主动实施管理、调查或处罚等职务行为的行政机关。
司法者所应作的事情是：站在中立者立场，受理公诉人、自诉人或原告就争议所提出的控告、请求，并根据相对方的申辩，依照法律或判例，对案件作出终局性的判断。司法权在某种意义上就是判断权，是对有关一方提交事项作出的回应，法官就是决断人。没有公诉人、自诉人或原告的起诉，法院就不能主动地发动诉讼或主动审理案件。否则，司法者离开中立立场，僭越司法权限，就会丧失司法所固有的要求。正如托克维尔所言：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”
