|
以执行机构与被执行人之间的关系为切入点，笔者认为，审执分立这一改革举措是由下列因素决定的：
1、民事执行的单向性与审判的多向性、互动性
执行机构针对被执行人采取的执行行为，无论是查封、扣押、冻结等控制性执行行为，还是拍卖、变卖、分配等处分性执行行为，均以被执行人的责任财产为执行标的，均以限制或禁止被执行人处分执行物、最终满足债权的清偿为目的。尤其是控制性执行行为，体现的是执行机构的强力和意志，而被执行人的人身自由、财产自由和意志自由受到限制。审判权是消极的、被动的权力，在审判中始终存在着需要原、被告双方的协商、交涉、辩论、辩驳、质证、对抗，诉讼信息不停地在法院、双方当事人之间交流，司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性的说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作。
2、民事执行的不平等性与审判的平等性
民事执行以保护执行债权人的债权为己任，奉行债权人与债务人不平等原则。 债务人只有接受或忍受强制执行的义务，没有拒绝执行的权利，也无资格要求在强制执行中与债权人平等，这一点不同于民事审判程序中的当事人权利平等原则（民诉法第8条）。
3、民事执行主体的主动性与审判主体的中立性
在审判中，司法者必须保持中立、不偏不倚。否则，司法者离开中立立场，僭越司法权限，就会丧失司法所固有的要求。正如托克维尔所言：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”[8]但是执行就象打仗，执行人员须审时度势，随机应变，饲机出击，充分发挥执行的主动性。如果说法官象裁判员的话，那么执行官就象猎人。
4、民事执行的形式化与审判活动的实体判断性
大陆法系执行理论中有执行的形式化（formalization）原则。意思是：只要债权人依生效法律文书提出执行申请，执行官就视为申请人有实体权，只能依申请进行机械地执行。不涉及任何实体问题，不允许执行官听取债务人的任何申辩，听了也没有用。在扣押动产时，只须根据动产为债务人占有的外观，就可扣押，不去了解动产是否为债务人本身所有；如果案外人主张动产为其所有，执行官也不停止执行，案外人只能向法院提起异议之诉。
在西方，“审判权就是判断权”的观念根深蒂固、深入人心。美国学者戴维·M·沃克在解释司法职能时指出，“司法职能”（judicial functions）是“政府的主要职能之一，包括查明事实，确定与之有关的法律，以及就事实适用有关的法律，即对权利主张、争论和争议加以断定。司法职能也许还包括行使一些重要的自由裁量权，例如在定刑或授权补救等方面。司法职能主要是判定性的，即裁决争端，而不是就所适用的法律，或在某一特定案件中，就某一许可的或适当的诉讼程序提出建议。司法职能通常交给由一个或多个具有法定资格的人组成的法庭来行使，但也交给由非法律专业人员或大臣们来行使。” [9]我国学者孙笑侠和陈瑞华也提出了“司法权=裁判权=判断权”的结论。[10] [11]不过，笔者不赞成司法权就是判断权的观点。司法权是一个具有丰富内涵的概念，除审判权外，还包括非讼事务的管理权、司法行政性权力等内容。在这个意义上，我认为执行与审判是同属司法活动下的两种不同的行为。
|
