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审执关系的基本原理研究

  一、民事执行与审判的共通性原理
  民事诉讼包含判决程序和执行程序两种类型的司法程序,审判与执行历来被视为车之两轮、鸟之双翼,须臾不可分离。民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系,给双方当事人一个“说法”,民事执行的使命则是运用国家的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实现,二者性质上同属于民事权利的司法救济,均具有司法性的特点,是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型。是故,判决程序和执行程序都必须按照司法权固有的质的规定性予以制度上的安排,执行行为也必须依据司法权行使的一般规律进行调整。
  传统民事诉讼理论的上述见解根植于近代民法的权利保护理念。近代以来的民事立法高扬权利保护的大旗,民法典被誉为权利法典,主体的民事权利成为民法的中心话语。围绕着民事权利的保护,民法学者设计了双层的保护结构:一是通过实体法的规定或者当事人的约定,设定第一层次的民事权利,也称基础权利;二是在有违法行为或违约行为时为受害人提供自力或公力救济,以实现基础权利本身所具有的“法律上之力”,此曰救济性权利。这里的公力救济主要指司法救济,包括民事审判和民事执行两个方面。 传统民法学理论长期将民事程序法视为民法的一个简单分支,认为“民事程序不过是从民法中分离出的一个章节,它调整向法院主张和进行辩护的权利的方式……”[1],因此,民事审判和民事执行不过是民事权利发展过程中的两个不同环节,是民事权利确证和实现自身、显现自身存在的两种方式而已。既然权利实现的障碍只能通过诉讼才能消除,那么起诉就是权利的动态要素,是它的司法延伸,“与静态的权利相反,它是采取行动的权利;与和平的权利相反,它是一种挑起争斗的权利”,并且“个人的具体权利只有在其可被强制执行的情况下,才有保障” [1]。而民事诉讼法学者则采用“自我膨胀法”,将民法学者视为权利存在阶段的审判和执行予以放大,并且赋予审判和执行以更加丰富的、超越权利保护单极化的意义,由此导致民事诉讼法学在近代与实体法相分离。观察民事诉讼的角度,也出现了内在视角与外在视角并存的局面。权利保护这一外在视角强调审执关系的共通性,而进入民事诉讼内部这一内在视角看审判与执行,更容易清楚地观察到审判与执行各自的个性化特征。因此,审执关系的原理,在深层意义上是关于如何观察和审视民事诉讼制度,如何使法院行使的司法权更趋于精致和类型化的作业。
  根据笔者的归纳和总结,以德国为代表的大陆法系国家,由于追求实体法与诉讼法的严格意义上的分离,因此民事执行制度获得了相对充分的发育;而以法国为代表的大陆法系国家和英美法系国家,实体法与诉讼法一直处于相互交错的状态之中,学者不仅习惯于从外在视角将民事诉讼看成权利实现的一个要素,而且民事执行往往被当作民事审判的附带事项予以处理,因此,执行制度和执行程序的设置染上了浓厚的审判特征。在法国民事执行法中,执行程序遵循与民事诉讼相同的程序法理,奉行对席执行、开庭执行、当事人主导等原则,申请执行被说成是“诉请执行”,法院的强制拍卖采用“开庭拍卖”的形式 ,在执行程序的诸多环节赋予了相对人对执行行为不服的救济,诸此等等,使得法国民事执行程序看起来更像一种特殊形态的审判程序,法国学者也是在民事审判的延长线上研究民事执行问题。


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