据台湾学者陈荣宗教授的考证,罗马民事诉讼程序上的举证责任,其概念实际是指证据提出义务,即行为责任,而无结果责任。因此“举证责任所规律之问题,仅系当事人何方必须为证明之问题。”“若应提出证据之当事人,其提出之证据不能证明其主张事实时,其主张事实则被认为不存在,从而由该当事人负其无法证明之不利后果。” 罗马时代由于法律诉讼及程式诉讼的文书方式,法官对于何方当事人必须证明的问题比较简单,对于个别要件事实无需适用举证责任规则。可见,“谁主张,谁举证”的规则体现了简单商品经济下举证责任分配的初始形态,即行为责任规则,是由
民事诉讼法规定的程序规范。为突出“谁主张,谁举证”这类规则的程序性质,日本学者中岛弘道干脆把行为责任称为主张责任,以别于实体性质的举证责任分配。
尽管“谁主张,谁举证”的规则由来已久,非常古老,但是它有强大的生命力,其生命力源于主张与举证有密不可分的关系。离开主张,就没有举证,谈到举证,就必须先有主张。但正如诉讼在历史上诉讼先于实体出现一样,民事诉讼中主张也先于举证,行为责任先于结果责任。在规定举证责任分配规则时,应该先定适当的主张责任分配规则,而“谁主张,谁举证”的规则是主张责任的基础和前提。
除“谁主张,谁举证”的规则外,
民事诉讼法中还有一些体现程序一般公正的举证责任分配原则,如诚实信用原则。诚实信用原则最初为债法上的“帝王规则”,后扩大适用于程序法,诚实信用原则在民事诉讼上的运用是真实义务,即当事人和诉讼关系人在诉讼上应负真实陈述的义务。 德国法系的国家以及美国联邦民事诉讼规则对此作了规定。按照诚实信用原则,因故意伪造或毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作伪证,或因重大过失导致唯一证据灭失的,可以对妨害作证,致使案件事实真伪不明的一方当事人课以举证责任,而免除他方当事人的举证责任。在立法上未作规定的情况下,诚实信用原则也可作为法官分配举证责任的依据之一在个案中裁量使用,从而有助于程序个别公正的实现。
举证责任分配蕴涵的程序个别公正,是指在立法者对举证责任分配未作规定或规定不够明确时,由法官根据公平正义的一般原则来分配具体案件的举证责任。程序个别公正的实现需要法官发挥其能动性作用,法官有权就个案进行裁量,在裁量时,法官应当把公平正义的一般原则细化为一些具体的指标,尤其要考虑当事人的举证条件和举证能力。诉讼实践表明,当事人对于待证事实的举证条件和举证能力往往各有差别,比如在证据的收集能力上,法人和其他组织因其社会经济地位和影响一般优于自然人,掌握着国家权力的自然人又优于普通的自然人。又如,在双方当事人与证据的距离上,对于待证事实所必要的证据较接近的人,就该事实进行举证,程序上更为公正。以日本民法第415条为例,该条规定:“债务人不按其债务本旨履行债务时,债权人得请求赔偿其损害。因应归责于债务人事由致不能履行时,亦同。”在这种情形下,依日本学者的观点,债务人对于其归责事由不存在的事实 ,较接近证据,所以债务人应就其归责事由不存在的事实负举证责任。 在双方当事人与证据等距离的情形下,法官可以考虑举证的难易或事实发生的概率,事实存在的举证通常较事实不存在为容易,主观意思的举证通常较客观表示为容易。事实发生的概率也是重要的裁量因素,如日本民法第93条关于“心中保留”的事实, 该事实不存在的可能性高于事实存在的可能性。