应当看到,无论是举证责任分配法律要件分类说抑或危险领域说等新学说,都试图在举证责任分配中贯彻民事实体法的最高价值目标,即实体一般公正,只不过它们在实现一般公正的方法、途径上有差异。“规范说”着重从实体法整体和外部分配举证责任,罗森伯格将民法规范分为两类:基本规则和特别规则。基本规则是法律无明文规定时的举证责任分配规则,它具有适用上的普遍性,用于解决所有一切待证事实不明的问题;特别规则乃指法律有明文特别加以具体规定的举证责任分配规则。可见,基本规则与特别规则,系以适用范围的广狭及法律有无规定来作区分的概念。危险领域说、盖然性说等新学说则针对民法特殊领域或特定问题来确定举证责任分配规则,损害归属说、利益衡量说则试图以新的实质性举证责任分配规则取代“规范说”。
在现代社会中,单纯依靠一种标准分配举证责任恐已难当其任,合理的选择是在实现实体一般公正的前提下综合考虑各种因素、各家之言,正如台湾学者所言,应参酌各种学说来解决举证责任的适当分配问题。 笔者认为,举证责任分配可以根据当事人主张的权利为基础性权利或救济性权利而定。具体而言,在原告主张基础性权利时,由原告就其权利发生的事实负举证责任,在原告主张救济性权利(即被告的责任形态)时,由原告就其权利发生的事实、权利受损害的事实、权利主张的事实负举证责任,并就被告的主观过失、因果关系负举证责任。但若权利受损害的原因处在被告控制的领域,则由被告就因果关系负举证责任;若待证事实真伪不明时也可依自然科学关于事物发生概率的统计以及经验确定其盖然性的高低;若追究特殊侵权行为中加害人的责任,则应考虑依损害归属说由加害人就其无过错负举证责任。在具体案件中,法官还可以酌情进行利益衡量。通过发挥上述学说的综合优势,方能合理分配举证责任,使公平正义之一般公正理念在举证责任分配规则中得以落实、实现。
三、民事举证责任分配与程序公正价值
任何实体法规范既有行为规则的功能,同时也有裁判准则的性质。民事举证责任分配规则亦然。只要我们主张举证责任分配所蕴涵的实体一般公正要素的多元性,就势必要承认法官的能动性和运用程序规则进行自由裁量的权力。因为即便实体法规定得再详细、再完备,若无与之相一致的举证责任分配,也将难以指导审判实践,甚至使实体法规定成为一纸具文。正如美国学者埃尔曼所言:“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。” 同理,民事诉讼程序规则可能使举证规则发生偏离,阻碍举证规则所承载的实体一般公正价值的实现,如
民事诉讼法上的免证事实之规定、证据排除规则、法院取证规则等往往导致实体法中的举证责任分配规则失去效用。由此观之,举证责任分配的实体一般公正必须通过程序公正来达成。
举证责任分配的程序公正价值包含程序一般公正和程序个别公正。程序一般公正在举证责任分配中特指程序立法的公正。
民事诉讼法中有不少举证责任分配的规定,它们着眼于民事诉讼程序过程,设置了若干有普适性的具体的举证规则,其较为典型者为“谁主张,谁举证”的规则。
“谁主张,谁举证”的规则渊源于拉丁格言“谁主张,谁证明”,后演变为罗马法上的两大原则,即原告负举证义务,主张者负举证义务。其中,原告负举证义务的思想于十二世纪后叶成为学者Placentin及Johanus所谓“原告应为举证,被告无须举证”的举证分配原则。这种思想至德国普通法时代,遂发展成为韦伯(Weber)、赫尔维希(Hollwig)等学者的见解,认为凡主张法律效果存在者,就其法律效果发生的必要法律要件负举证责任,这是后世法律要件分类说之开端。主张者负举证义务的思想,被后世学者解释为“举证义务存在于主张肯定事实之人,不存在于否认事实之人。”此说遂演变为待证事实分类说中的消极事实说,因而确立主张积极事实的人负举证责任,主张消极事实的人不举证责任的分配原则。 由此我们可以看出,“谁主张,谁举证”的规则对于后来举证责任分配学说的影响,也可以说明后世学说与该规则的历史相承性。