因此,为兼顾实体法价值和诉讼法价值,举证责任分配规范应当是各种举证责任分配原则的统一体,这些举证责任分配原则分别承载着实体法和诉讼法上不同的价值目标。换言之,举证责任分配规范必然带有实体法和诉讼法双重性特征。
二、民事举证责任分配与实体一般公正
举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。按照德国学者瓦伦·道夫的观点,概言之,举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则,而公平正义的实现,又仰赖于实体法的各种具体原则。 历史上罗森伯格的“规范说”虽然从实体法的角度分配举证责任,但它太偏重于法条规定的外在形式,不能顾及双方当事人间的实质上的公平正义。因为权利发生、权利妨害、权利消灭及权利受制规定之分类,以及普通规定与例外规定之分类,乃纯粹自法律形式加以区分,无法同时顾及举证责任分配对于双方的利益衡量问题,不能以法律价值论的立场作适当分配,这是概念法学上的举证责任分配形式。另外,“规范说”是特定历史时期的产物,它不能解决昔日立法者从来未曾考虑过的现代新型纠纷,例如环境污染、交通事故、医疗纠纷、产品责任等损害赔偿案件的举证责任分配问题。并且“规范说”没有考虑到当事人接近证据的难易以及保护社会经济弱者的需要等情况对于举证责任分配的影响。 因此,罗森伯格的“规范说”在现代受到学者的驳难有其内在原因,即只注意形式公平,忽视了实质公平。
20世纪60年代以来的举证责任分配新学说,就是为克服“规范说”的形式主义而提出来的。比如危险领域说主张以衡平观念为基础决定侵权诉讼损害赔偿中的举证责任分配,盖然性说主张依据待证事实发生的盖然性高低、统计上的原则和例外情况为基础进行分担,损害归属说主张分析研究实体法所蕴涵的实质价值来确定举证责任分配的标准,利益衡量说则主张依当事人距离证据的远近、举证的难易分配举证责任。这些举证责任分配标准都是实质性的,它们既能为立法者提供实体性的价值指引,从而达成实体一般公正;也能成为司法者处理案件时考虑的因素,从而促进个案公正。
举证责任分配由“规范说”到危险领域说等新学说的发展,是与近现代民法的变迁相契合的。民事实体法由近代发展到现代,其理论基础和价值取向发生了重大变化,对此,梁慧星先生有精辟分析。他认为,近代民法(即19世纪的定型化民法)的一整套概念、原则、制度和思想体系是建立在民事主体的平等性和市场交易的互换性基础之上的;近代民法的理念是追求形式正义,并以形式正义来确立近代民法的模式,如规定抽象的人格、私权绝对、私法自治和自己责任。在价值取向上,近代民法着重于法的安定性,要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则,得出同样的判决结果。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。 现代民法已经丧失了近代民法的平等性和互换性,出现了严重的两极分化和对立,此即企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。由此导致民法的理念由形式正义转向实质正义,并以实质正义确定现代民法模式,如具体人格的分化、对私法自治或契约自由的限制、社会责任。现代民法在价值取向上,由取向安定性转变为取向具体案件的社会妥当性。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的,近代民法于此情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡,以及各种各样的严重社会问题,迫使法院考虑当时的社会经济条件,考虑双方当事人的利益关系,试图作出在当时一般人看来是合情合理的判决,使判决具有社会妥当性。这样一来,势必要变更法律规定,或者对于同一类型案件因时间、地点等条件的不同,而作出不同的判决,即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。
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