论民事举证责任的法律性质
肖建国
【关键词】证据法；民事举证责任
【全文】
论民事举证责任的法律性质
肖建国
内容提要：民事举证责任具有行为责任和结果责任双重含义，民事举证责任的性质依行为责任与结果责任的不同而有差异。其中，具有决定性意义的是结果责任，结果责任制约了举证责任的本质。针对理论界关于举证责任性质的“权利说”、“义务说”、“权利责任说”，作者提出了质疑，并在此基础上主张“风险负担说”。
关键词：民事证据；民事举证责任；行为责任；结果责任；风险负担
一、民事举证责任的双重含义：行为责任与结果责任
考察民事举证责任的性质应区分举证责任的不同层次的意义。民事举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任；后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。
行为责任是“举证责任”这一法律术语的始初含义，在大陆法中，它被称为主观的举证责任。自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人为避免败诉的风险所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。行为责任概念是大陆法系民事诉讼理论的传统观念，德国、日本和我国台湾地区都有主张行为责任说者。不少日本学者认为，“举证责任，就是当事人为了得到有利的裁判，对其主张的、特定的、重要的事实，而且是以证据为必要的事实，应该证明的责任。” 曾协助晚清政府起草民、刑诉讼律草案的日本学者松岗义正为举证责任所下的定义是：“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也。” 可见，松岗义正也是从行为责任的角度解释举证责任的。我国立法和学理也倾向于行为责任说。现行《
民事诉讼法》第
64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”大多数学者以此为依据，认为“在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张提供加以证明的责任，称之为举证责任”， 或认为“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。” 行为责任概念之所以在大陆法中根深蒂固，其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，只要当事人提出一定的主张，且主张的事实不属于免证事实，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。
结果责任在大陆法上称为客观的举证责任，最初由德国法学家尤利乌斯·格拉查（Julius Glaser）提出，后经莱昂哈得（Leonhard）和罗森伯格（Rosenberg）等人的大力倡导，成为举证责任的主导概念。尤利乌斯·格拉查等人在研究举证责任时，不再以当事人的举证活动为基点进行分析，而是另辟蹊径，将审理终结时案件事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此作为分析举证责任的基点。他们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生，与当事人的举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明情形。退一步说，即使事实真伪不明，法官仍不可避免地要对案件作出裁决。法官在作出裁决前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担不利的诉讼结果，这才是举证责任的实质。 结果责任是行为责任的基础，它静态地反映了举证责任的内容。原告提出权利主张，要求被告承担民事责任，须提出权利或责任赖以产生的法律事实，被告主张免责的，应证明法定的免责事由。责任要件事实和免责事由均由实体法预先作出规定，在诉讼开始之前即已安排好了，不受诉讼实际进程的影响。因此，结果责任由哪一方当事人负担，完全取决于实体法的规定。
