上述两条中,都出现了“有确切证据证明”或“有确切证据”的字样。这是否意昧着在诉讼过程中当事人对有关事实的证明必须达到“确切”的程度呢?易言之,上述规定是否可以被解释为
合同法上的证明程度规范呢?
笔者认为,上述规定不宜理解为证明程度规范,理由是:
1.“确切”一词系对证据的要求,而非对证明的要求。换言之,上述规定要求当事人提供“确切证据”,而非提供“确切证明”。
2.上述规定实质上应归人举证责任分配规范。其中,第68条是不安抗辩权的规定,按此,应当先履行债务的当事人,如能证明对方有法定事由之一的,有权中止履行其义务,否则,应承担相应的违约责任。因此,该当事人须就其享有不安抗辩权的事由负责证明。而《
合同法》策152条则规定了买受人在标的物有权利较疵因而中止支付相应的价款时,必须就标的物有权利坡鹿的事实负责证明。
3.证明程度在性质上应由证据法或诉讼法规定,不宜放在实体法中。因为民法规定各种民事权利及其构成要件,当事人的权利主张能否成立。取决于权利的要件事实是否得到了证明。原告通常可以采用多种证据方法证明其权利存在的事实,被告也可以采用多种证据方法反驳原告的主张,并且在权利主张与抗辩的各种证据方法之间可能存在着矛盾、抵触之处,再加上各种证据方法与证明对象之间有或近或远、或直接或间接的关系——所有这一切构成了证据判断与证明判断上的复杂性。当事人的主张是否得到了证明,不仅要看主张者的证明,还要看抗辩者的证明,这就需要对双方当事人的证明进行比较,这个工作只能由法官在个案中根据具体情况具体判断。所以,在证明程度问题上,民事实体法是很难有所作
为的。
六、余论
尽管笔者对我国合同法上的证据规范进行了分析论证,但应当承认,现行
合同法上的证据规范尚缺乏明晰的表现形式,上述分析也只能算作学理解释,司法实践中究竟如何适用
合同法,还需要立法解释或由最高人民法院作出规范性司法解释。
合同立法应当兼顾实体规范的程序功能,尤其要考虑到,
合同法作为裁判规范,其构成要件事实必须具有可证明性。没有可证明性的实体要件事实,不具有实际适用价值,也不能为当事人提供充分的司法救济。 实体要件事实的可证明性,应当成为今后检验民事立法成败得失的一个重要指标。
鉴于
合同法的立法现状以及民法典和证据法正在制定这一事实,笔者提出如下建议:
在未来的民法典中应补充规定书面合同的证据效力,对于应当采用书面形式的合同,明确其证据方法上的排他性,并对与此证明规范相抵触的民法规范加以修改。
在证据法中务必规定举证责任分配的一般规则。但对于各种合同要件的举证责任具体分配应由民法或
合同法明文规定;在有权机关作出有效解释之前,建议将几种比较定型或特殊的权利要件事实的分配规定于证据法上。
在未来的民法典中需增加法律推定的一般规定,并以参引民法典相关条文的方式指明法律推定的适用范围。
另外,在起草证据法时,我认为还应当处理好两大关系:一是如何保持证据法理论对司法实践的引导作用问题;二是国外证据制度的借鉴与中国现有立法之间的衔接问题。比如
合同法上的推定,现行
合同法明确采用了以《意大利民法典》为代表的大陆法系国家的广义推定概念,将法律拟制涵摄过推定概念之中(详细考证见前文)。证据法理论应当对此作出回应,如果学理对立法现实视而不见,迟早会失去引导司法实践的能力。同样,在借鉴国外的相关证据制度时,必须首先弄清中国法律已经作了哪些规定,现有规定中有哪些制度是合理的、行之有效的,哪些是急需改进的;这些制度和规范是在什么意义上使用的,与国外相关制度是否具有同一含义,等等。