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人格权本质再思考:我为什么反对人格权单独成编--中国政法大学“博士论坛”之十二

  首先是什么叫宪法权利?是不是宪法中明文规定的权利才叫宪法权利?如果是这样的话,尹老师的命题恐怕就不太容易成立。因为首先我们讲人格权的保护——至少生命、身体健康的保护——由来已久;而成文宪法的历史从美国开始到现在也没有多长时间,200多年。所谓的“考古学家”徐国栋老师说人格权在罗马法上是公法权利——如果说是这样吧,我没有仔细研究过——但至少在罗马法上是不存在现代意义上的宪法的。所以说,如果从实证的宪法规定来看的话,人格权是宪法权利恐怕在大多数国家是没有实证根据的。那么在中国呢,我们有一些相应的规定,但并不是全部都有。问题就是时间问题和具体的条文书写上能不能找到一个对应物。
  其次,是所谓“宪法上的权利”的本身的含义。至少从宪法学本身的理解来看,宪法上的权利的一个基本功能是为了防卫政府的权力。宪法除了规定国体、政体以外,对公民基本权利的规定是为了防卫公民的私权受到政府的干涉,因此说宪法上的这些权利,比如美国的正当程序保护、生命、健康等等,是私人针对国家的权利,而不是在两个私人之间的权利。比如甲对乙说:你未经正当程序不得剥夺我的生命财产。确实,乙不能这样做,但是甲主张这个权利的根据不是宪法,而是在民法、在私法上。从宪法的基本设计来看,它并不是为私法秩序提供基础的法律。在德国,第二次大战以后,他的宪法学上出现了一个非常大的理论,就是宪法上的基本权利对第三者的效力的问题。尤其涉及到宪法上关于人的尊严,人的自由发展的基本权利的规定是否可以用来作为私人之间的一个法律准绳。这个问题引起了非常大的争论,德国的联邦法院有这方面的案例,宪法法院也有很多这方面的讨论,按我的观点来看,主流的观点基本上是否定的,他们认为:民法对宪法来说是具有自己的独立性的。宪法上的规定所确立的是一种宪政上的基本价值秩序,在解释民法的时候,在确定民法上的规则的涵义的时候是必须予以考虑的,但它并不能直接作为民法上的规则来适用。宪法上的价值进入民法的通道主要是民法上的一般条款。比如合同约定:你在我这儿干活不许结婚,结婚了就走人。这是限制人身自由的,这样一个条款是有效还是无效呢?是不是说这个约定违反了宪法而无效呢?并不是如此,而是说违反了民法上的公序良俗而无效。那么什么是公序良俗呢?在决定其内容的时候,宪法上的关于人的尊严的规定就要作为考虑的内容,甚至是最重要的一个方面。宪法上的这些内容就是通过民法的一般条款进入私法领域,当然由此也可能使民法的一些规则发生一些变化,可能会有些很大的变革。但民法和宪法的界限仍然是很清楚的。民法与宪法的关系和行政法、刑法宪法的关系不同。宪法相当于国务院,行政法、刑法相当于省、市,直接管直接命令;民法当然在宪法之下,但民法相当于自治区,有相当大的自治权,当然,自治权有多大,还是宪法说了算。总的来说,即使把一种权利届定为宪法权利,它的意义也只是在于公民对国家的权利,而不是一个自然人针对其他自然人的权利。如果这种说法能成立的话,针对私人之间的人格保护问题的人格权,从逻辑上说,不是宪法上的权利。当然,逻辑上的推断必须有一个前提,就是宪法上的权利是私人针对国家的权利,当然这个前提能不能成立还需要讨论。但这一点我觉得还是需要注意的,不仅德国如此,美国——我注意到美国宪法适用的对象是国家行为,私人的行为无论怎样不适用宪法,只有国家行为违反宪法上的规定的时候法院才提供一个宪法上的救济——也是如此。
  再有一点,我觉得一种利益或者说权利不同的部门法都保护,并不意味着它就是超越各部门法之上的权利。生命权民法、刑法、行政法都保护;但是财产权也是,财产权是不是也像人格权一样被界定为宪法权利呢?如果说是的话,范围就变得过分的广,不见得符合尹老师当初的设想。
  我觉得应该再回过头来看什么是权利,一种权利到底是什么性质?我是指在法律的层面来谈,即一种权利到底是民法上的权利,还是宪法、行政法上的权利。这个所指称的权利的性质是什么含义呢?我觉得指的是一种救济途径。如果说是民法权利的话,指的是如果侵犯了这种权利应该用民法的方式来救济,包括民事实体上的损害赔偿和提供民事诉讼的救济途径。如果说是宪法权利的话,它的含义在于侵犯这样一种权利应当提供宪法上的救济(宪法上的救济,在德国有宪法法院;在美国虽然是有普通法院审理,但他提供一个以宪法上的争议为争点的诉讼机制),这样的话我觉得才是宪法上的权利。就是说必须要考察这一点,就这一点来看,中国目前不存在宪法权利。在中国,任何一种权利受到侵犯都没有一个宪法救济。我个人是这样看待权利性质问题的。那么这样来看人格权,两个民事主体如果发生了人格权侵权的话那么我们会提供什么救济呢,目前来看只有民事诉讼。因此在这个意义上来看它是民事权利,那么将来我们会不会提供一种宪法上的救济途径呢?比如甲把乙打了,乙可不可以控告甲侵犯了他的宪法权利呢?假如中国有宪法法院,他们可不可以到宪法法院去诉讼?我觉得没有必要这样做。所以我觉得人格权就是民事权利。但如果说一个政府侵犯了公民的人身权的话,我觉得这时候是可以提起宪法诉讼的。这种公民的人身权利在防卫国家侵犯的意义上是宪法权利,所以人格利益不同的法律部门都保护,在民法层面上这种保护就体现为一种民事权利。


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