当然这还不是问题，问题是我突然觉得有点恐惧。为什么呢？我的笔下写出来“人的生命受法律保护”这么样一个重大命题了。但是我们知道生命这个问题比什么都重要，人要是没有生命了就什么都没有了，太重要了。“人的生命受法律保护”这样一个重要的基本的问题竟然是由我在这里写！我的意思是说由我们的民法，私法来对人的生命的权利进行确认。我觉得好像这个事情不应该是由我们来干，我们没这个资格。民法再重要，他也只能说是一个私人生活领域的宪章、基本法。民法所要确认的问题并非我们整个社会生活全面的、所有的问题，民法只是一个部门法。因此在这种情况下，人的生命难道仅仅涉及到我们民事生活领域吗？这样一种权利是一种民事权利吗？需要我们民法去确认吗？当时我觉得怀疑了，我觉得我们好像是过分了一点了，恐怕跨越了我们的权限，做了一件可能不应当我们做的事情。但随即又想呢，又有点麻烦了。我们国家的民法关于人的生命权的确认是从什么地方开始的呢？大概是从1986年的《
民法通则》第一次出现“生命权”这样一个人格权的确认。那么就不能不提出这样一个问题：86年
民法通则颁布以前，这个生命权存在不存在？并没有民事法律去确认他的时候他存在不存在？我们知道好像是存在的，不可能不存在。那么他的存在根据的又是什么呢？民法上没有关于生命权、健康权的规定，这种权利存在不存在，也是一个当时突然想到的问题。由此出发，我就开始考虑人格权究竟是一种什么样的权利。
还有一些现实的问题，也是要引起我们的思考的。我们可以看到大陆法是以权利作为它的整个制度构建的逻辑起点的——当然我这里指的是德国民法理论。以德国民法理论为代表的大陆法是以权利为起点的，安排法典的时候或者说让民法体系化的时候，也是以权利作为它的基础，所以德国民法有一个非常重大的特点就是他总是要考虑到对民事权利的类型化，要做这种技术处理。所以德国民法有一个非常重要的创造，那就是第一次从立法上明确划分了物权与债权，这在法国法上是没有明确划分的。它把财产权利一刀两断，一分为二，物权、债权两个大箩筐，所有的财产方面的实体权利都可以往这两个口袋里装，不是物权就是债权。这是它做的非常重要的一个工作，财产权就这样类型化了。那么接下来就涉及到人身权的问题。我们会注意到德国民法对于人身权，也不是完全没有类型化的。比如说身份权就是一个确定的类型。但我们后来的人理解身份权的时候是有偏差的。什么是身份权？身份权从经典意义上讲仅仅指的是婚姻亲属家庭关系中的身份权，跟中世纪的古代的法律中的身份权是不一样的。以后身份权扩大了，是一个误用！后来我们还涉及到了知识产权中间还有什么身份权，那个是什么身份权啊？主要是版权中间作者的权利。作者的权利是基于作者身份产生的，这是我们值得去分析的一个论断，那是一种身份吗？那是这里的身份权中的身份吗？身份权还提到一个问题，最近我也在其他地方提到一个名词，知识产权究竟有没有身份权? 有没有非财产性质的权利？作者的权利究竟是一种财产权还是一种非财产权都值得进行重新思考。那是另外一个问题了。总而言之身份权确定在法典上，物权成编、债权成编、身份权成编、亲属家庭成编，唯独人格权一直处于一种模糊状态。
我们会看到在我们司法实务中间遇到的一些问题。所有有关法律适用问题，涉及寻找权利类型问题，大体上都不在财产权这个部分出现。为什么？当一个财产利益被侵犯的时候我们要寻求一个保护的方法，我们德国法制度体系下的法官，往往要寻找你被侵犯的是什么财产权利，而要寻找这个财产权利类型是比较方便的。为什么呢？第一，是不是物权，那我们看，物权法定，法律明文规定它是物权它就是物权，法律没有规定，那它是不是债权呢?而我们知道，债权意定，这是个原则，就是合同契约自由，因此我们就容忍了，不管是有名合同，无名合同，只要当事人约定，创设任何一种权利都可以。所以，不是物权就是债权，它的覆盖面是比较严密的，财产权利遭受侵犯时我们大体上可以用这两个东西去衡量它。然后去保护它，没问题。
遇到麻烦的，一般都是在所谓的人身权利这一部分。有两个值得思考的问题。
一个是我们最近几年遇到的一个看起来很通常的情况，就是关于性骚扰的问题。性骚扰这个问题本质上很简单，显然是个侵权行为，没有问题，面对这种诉讼案件法官其实可以把所有的问题都弄清楚，假定这个具体案件中间排除了举证责任的问题，假定就是有证据，就是进行了性骚扰，这个时候侵权的几个构成要件都成立的：行为违法；有过错，故意干的；有损害结果――有证据表明肯定有损害结果，别人的精神痛苦之类；有因果关系――也肯定是骚扰引起的，没问题，四要件全成立了。这时候法官能不能判决赔偿呢？还不可以。法官还得完成一个任务就是搞清楚到底侵犯的是什么权利。想不出来，他找不到这个权利类型，他就没有办法在民法规范上去寻找。规定的权利都是类型化的，到底侵犯的是什么权利？不可以说是名誉权，不可以说是隐私权，这都不是，是什么呢？不知道，法官不知道怎么来判决。这个现象要引起我们的思考，它是发生在人格保护过程中间的。这个问题还不是太严重。我们可以责怪那是我们立法者没有跟上，我们想一个权利类型在法律上补上不就完了吗！比如说性权利，比如说性自由权利，虽然都有一些问题不太妥当，那就再想吧，想一个类型把它规定在民法中，然后法官就判案了。至于这样做行不行还是另外一个问题。
还有一个典型案件，特别引起我的注意，就是山东齐玉苓被冒名顶替上大学这个案子。这就涉及到
宪法的司法化问题。冒别人的名去上大学然后被发现，其实我们大家非常清楚，这不就是一个侵权纠纷吗？我们说有几个东西是非常明显的：有没有违法行为，有，冒名顶替嘛；有过错，是故意的；有没有损害结果，有，损害结果是非常确定的。怎么说有呢？你把别人的受教育机会给剥夺了，她现在不能上大学了，这个损害虽然我们没有办法去定量计算它的价值，但是损害本身的存在是客观的，不管是精神的还是物质的，不管是那个方面，损害肯定是客观存在的，只是计算方法的寻找问题。因果关系也存在。四要件齐全，这个案件有什么可犹豫的呢？但是我们没办法处理。当事人明明受害，但提起诉讼，却没办法选择诉讼请求――选择侵犯姓名权不对，那个姓名权的内容不是这个内容，冒我的名字当然侵犯我的姓名权，但是问题在于侵犯姓名权导致的是其他后果，比如说歪曲别人姓名啊，导致名誉下降啊，这样一类的后果。这个案件根本不是侵犯姓名权的问题，而是让她的上大学机会的丧失这样一个巨大的利益损害，以姓名权受侵犯不足以说明损害的巨大。最后选择受教育权被侵害了――终于找到了一种权利类型。但是法官仍然不能做出判决，为什么呢？很清楚的是，是不是受教育权再说，就算是吧，就算是又能怎么样？受教育权是一种权利类型，但是民事权利吗？受教育权是
宪法规定的，
宪法规定的权利就不是民事权利，民法没有规定这是民事权利，我们怎么用民事侵权法来保护它呢？侵权法我们大体上一定认为是侵犯了财产权或是人身权――显然是民事权利的人身权。法官难啊！最高法院的批复要赔，直接引用
宪法的规定，是通过侵犯姓名权侵犯了受教育权应该进行民事损害赔偿。一下子引起轩然大波，支持者认为这个可不得了，这个改革叫“
宪法司法化”，
宪法规定的权利就是应当充分保护，就算民法没有规定，造成损害后果也要民事赔偿，直接引用
宪法的规定来作为民事案件的裁判规范。反对意见也是相当激烈的，那怎么能行呢？不就乱套了吗？宪法规范从来就不是裁判规范，它是宣誓性、原则性的规范，是裁判规范的基础、指导，法官是不可以直接引用
宪法来裁判案件的。如果允许这样干的化，法官就有可能向一般原则逃逸，具体规则不用了，就用
宪法的一般规则就可以，会导致法官的自由裁量权的滥用，无限扩大。当然这场争论的最后结果我不太清楚，我觉得好像是不了了之，没有一个共识。
宪法司法化我们暂且不谈它，但是，明摆着一个人侵害另一个人的权利，导致民事损害后果，可侵权法却用不上，原因在哪个地方？关键在于这些都是涉及到人身或者说人格方面的问题――跟身份权还没有关系。身份权倒好办，亲属啊，配偶啊什么的被侵犯，民法上的救济非常明确，没有障碍，唯有障碍的都是涉及到人格权。
