2.缔约上过失责任、预期违约与不安抗辩
有学者认为:缔约上过失是指一方当事人未尽交易上必要的注意,使合同不成立或无效而致相对人遭受损害,过失方因此对相对人承担的损害赔偿责任为缔约上的过失责任,其基础为依诚信原则而生先契约义务之违反、责任性质为类似合同的法定债的关系,不同于侵权责任和违约责任。英美法上除无辜误述外,欺诈性误述和过失性误述均属缔约上过失的范畴只是后者适用性更高,涵盖面更宽。缔约上过失种类主要有:订约之际未尽情报提供义务,未尽诚实交涉义务致相对人遭受财产损失;订约之际未尽保护照顾义务致他方人身权、物权遭受损害;订约之后未尽条件成就努力义务致相对人遭受财产损失;合同不成立;合同被撤销或被确认为无产; 合同因重大误解或显的公平而变更;术被追认的九仪代理,行为人·义未取代被代理人成为合同当事人的;第三人因过失转达意思表示失实或未传达。对信其意思、表示有效的相对人造成财产损失;订约之际际的物给付即客观上不能等。因此,以
民法通则第
4条为基础。结合第61条并加以完善。建立缔约上过失责任制度则对当事人保护更周密,理论上也可完善债的发生根据体系和民事责任体系。
对于预期违约,有学者将其与我国涉外
经济合同法第
17条不安抗辩权以及我国参加的《联合国货物销售公约》的有关规定进行了比较研究。有的学者并进而对我国合同法中不安抗辩又提出如下立法建议:双务合同中承担先为给讨义务的一方如果能够证明相对人难为给付时,可以中止履行合同,并通知相对人;在相对人提出给付或提供担保后,应当.履行合同。先为给付义务人不能证明相对人难为对待给付而中止履行合同的,应当承担违约责任;相对人经催告仍拒绝提出给付或提供担保时,应当承担迟延责任,先为给付义务人也可以解除合同。
3.侵权责任要件
有学者认为,侵权行为是指民事主体侵害他人法定的民事权利,依民法规定应当取担民事责任的行为,不必用过错来界定。侵权行为的共同构成要件有五2.(1)主体,(2)客体,指侵权行为侵害的对象,即侵权人与受害人间法定的社会关系,(3)损害,(4)侵权人的行为与损害后果之间有因果关系,(5)行为人的主观方面。但各不相同的具体的侵权行为,有时又需特别的构成要件。另有学者认为,侵权责任要件是承担侵权责任的一般根据,是侵权行为构成要素的总和,侵权责任要件就是侵权行为的要件,包括损害、过错、过错和损害之间的因果关系三个要件。“三要件说”者认为,侵权不以侵害权利为限,侵害法益也应包括;权利也不以绝对权为限,没有合法根据故意侵犯合法债权也构成侵权。过错应吸收不法,即客观过错。民法上因果关系的功能在于确定责任的范围,行为人只对因法律上的原因事实导致的损害负责,故唯有过错才能成为侵权法上的原因。民法上的因果关系不同于哲学上的因果关系,它以确定责任为目的,因此应以确定侵权责任为尺度在众多客观存在的引起损害的诸多原因中找出对确定侵权责任有意义的原因,作为侵权法上的原因。既然过错是归责根据,因此,作为侵权责任要件之一的因果关系非过错与损害之间的关系莫属。
1993年婚姻家庭法学科领域内有争议或受到普遍关注的问题主要有以下几个方面: