2)若应氏行使的是法定特殊解除权,则无须证明杰西公司有违约情事。如同观众临时有事向电影院退票,或游客向公园退票一样,在旅游合同开始履行前,应久庆当然有这样的解除权。此时,杰西公司的义务即毋须履行,而同时,在扣除必要的补偿费用后,应将购买磁卡的费用返还于应久庆。
第三种可能的解释是,应氏要求杰西公司保管磁卡。这时,双方只是以磁卡占有移转之意思,而非磁卡所有权移转之意思而为接受。杰西公司虽不能取得磁卡之所有权,但因其占有,而可成为磁卡上权利拥有人。
虽然,本案中,应氏按消法49条要求杰西公司以280元/张进行侵权损害赔偿,法院不予支持。但是其"交还磁卡"行为解释上之不同。将会影响到应氏在99年1月1日太空城关闭后的权利。兹分述之:在第一种解释成立的情况下,应久庆可依不当得利要求杰西公司返还磁卡及磁卡上之权利。虽依上面分析,杰西公司取得磁卡所有权及磁卡上之债权,但不因债权人与债务人之混同,而使磁卡上权利消灭。但返还后,由于太空城关闭,使磁卡上之债务履行不能,杰西公司有可归责性(至少应承担风险),从而应对应久庆负损害赔偿责任。赔偿范围包括积极损害和消极损害。
在第二种解释的情况下,1)若应氏能证明法定一般解除权成立,则杰西公司返还购卡费用、利息及损害赔偿之义务,并不因太空城之关闭,而受何等之影响。2)若应氏行使的是法定特殊解除权,则杰西公司在扣除必要的补偿费用后,应为之费用返还义务,亦不因太空城关闭,而受有任何之影响。
在第三种解释的情况下,应氏可以基于磁卡所有权要求杰西公司返还磁卡之占有。应氏回复占有后,得更以太空城关闭,致使债务嗣后履行不能,而选择维持旅游合同或解除旅游合同。维持旅游合同时,杰西公司应负债务不履行之赔偿责任。赔偿范围包括,磁卡变为废卡,21.25元/张的购卡费浪费了,应氏现有财产减少,是为积极损害。同时可得利益,即磁卡转售而可获得,现因太空城关闭而丧失之利益,应在(140-21.25)×25020的范围内予以填补。解除旅游合同时,依《
合同法》,应氏之损害赔偿请求权亦不受影响。
值得注意的是,本案的案由在上述可能的解释范围内予以确立,但应久庆以欺诈为理由要求杰西公司承担140×2×20520的侵权赔偿诉由,则无论如何是不能成立的。
以上观点,仅供参考。