正由于磁卡是无记名证券,故其移转时,毋庸象记名或指示证券之背书与交付,只需单纯之交付即完成。于此,《
合同法》中债权让与之规定不适用。在本案中,应久庆从杰西公司购得19万张磁卡,并取得磁卡后,即为磁卡本身的所有权人,并为磁卡上表彰的权利之权利人。若无特别的事,杰西公司并无义务回购磁卡,亦无义务对应久庆能否转让出19万张磁卡承担任何风险。
第六,在磁卡上所表彰之权利系一种债权,系发行人在发行时以持卡人为债权人建立旅游合同关系为目的而创设的债权。这种债权并非附条件的,而是发行时即已现实产生,唯该债权之履行期为将来的确定之期限(即"太空城"开业时起)。持卡人将来有权要求发行人提供合于一定品质,价值达到100元的娱乐项目。而发行人有义务满足持卡人的要求,并且对所提供之服务要达到一定品质,合乎100元之价值,承担瑕庇担保责任。持卡人之义务则是支付相应的游览费。本案中,只是持卡人提前几个月支付了费用而已。持卡人若是从发行人手中购得,只需50元;若是从他人处受让时,其价格则由转让方、受让方协议确定。
第七,由于磁卡上所表彰之权利系表示承揽合同的旅游合同项下的债权,因此,债权之出卖人,应担保该债权确系存在。该债权又附于磁卡这一无记名有价证券,故出卖任并应担保该磁卡未因公示催告而宣告无效。(相关的苏如金阊区法院判决中所谓"太空城因故关闭,……使磁卡买卖合同无法履行",实为磁卡所表彰之旅游合同债权无法实现,而非买卖合同有何纠纷。另该判决将上海杰西公司置于案外,实际上是忽略了杰西公司作为磁卡发行人对磁卡上权利的担保责任。若应久庆是在太空城关闭后,转让磁卡给6原告的话,则此事实可作为杰西公司对应久庆的抗辩而援用。)
第八,本案中之原告应久庆并非消费者,实乃投资人、经营者。从应氏为一自然人言,固与消费者颇相吻合。消费者,应为one that utilizes economic gods;specif:an individual who purchases good for personal use as distinguished from commercial (Webster''s Dictionary of Law 1996. p.100),或者为生活消费需与购买使用商品或者接受服务。但应久庆,一个人购得发行的20万磁卡中之19万张,以其一生恐怕都难以消费完,实际上后来的事实也证明其有商业用途,而非仅为或主要为生活消费需要而购买,故实在难以认定其为消费者,一审、二审法院拒绝适用消法,不无理由。而且,应氏要求退25020张磁卡,这些磁卡是否因不能消费而要求退还,实值究问。一般而言,无记名磁卡若经消费,则应缴回磁卡,何以消费后还有25020张。应注意的是,本案中的磁卡上表彰之权利是旅游消费;不能仅因权利之标的的特殊性,就认为是消费纠纷,而适用消法。若是旅游项目不合理,未达一定品质或价值,完全可以依合同纠纷,要求发行人纠正或减价,直至解除合同以为救济。