3、原告得比照《
民法通则》§107"因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任"之规定,使合同归于消灭。已履行的,依照不当得利返还或请求被告移转其代替利益。
若原告选择方式2,则作为解除权之行使,其必须向被告以意思表示为之,诉讼内或诉讼外以口头或书面形式皆无不可。解除之意思表示,得为明示或默示。例如,解除权人将"与合同之继续存在不相容"之请求,送达与相对人,则生解除之效力。本案原告虽提出赔偿损失之请求,其究为何种性质之损害赔偿并不清楚。尤其在我国民法上,解除合同与损害赔偿可以并存,因而原告之请求尚难遽谓为"与合同之继续存在不相容"之请求,故原告之诉讼请求并非为默示的单方解除,承揽合同仍然具有约束力。
2.合同维持情况下,被告损害赔偿责任的范围:(一)财产损害
2.1 原告行使的是债务不履行的损害赔偿请求权。
本案中,被告虽欲退还原告预付的冲洗费,并赔偿胶卷。但因其为违约方,并无合同解除权,其给付义务并未消灭。另一方面,由于原告未有效行使解除权,因此其赔偿请求,只能解释为依《
民法通则》§111规定的损害赔偿请求权之行使。§111项下之损害赔偿请求权可分为两种:一种是债务不履行之损害赔偿请求权;另一种是债务履行迟延之损害赔偿请求权。本案中因被告系给付不能,故原告所行使者只能是债务不履行之损害赔偿请求权。
2.2 关于预付的冲洗费。
承揽合同为双务合同,设若被告之冲洗义务为给付义务,原告之支付酬金义务则为对待给付义务。债权人(原告)对可归责于债务人(被告)之事由致给付(冲洗义务)不能,而有损害赔偿请求权。唯该请求权之性质、内容究属如何,因采交换说、差额说而有所不同。并且,债权人(原告)业已履行其金钱性对待给付义务(付酬义务),预付的冲洗费是计入"损害"请求赔偿,还是另以"不当得利"请求返还,亦视采交换说、差额说而有别。
依差额说,债权人(原告)之损害赔偿请求权,系以合同全体不履行之损害为内容,非仅为不能之给付(冲洗之务)之替代。换言之,承揽合同双方给付义务与对待给付义务均行全免。债权人(原告)毋庸为对待给付义务,得迳行请求对方给付扣除后之差额(即"合同的净值"),合同关系应转换为债权人(原告)一方的损害(即"合同的净值")赔偿之债。准此,债务人(被告)受领对待给付(冲洗费),即时取得金钱的所有权,其时非无法律上之原因。唯于给付义务(冲洗义务)履行不能时,债务人(被告)所受领之对待给付(冲洗费),始失其法律上之原因。故债权人(原告)得基于目的的消灭之不当得利,请求债务人(被告)予以返还(参照《
民法通则》§92)。
依交换说,给付义务与对待给付义务相对,立于交换的地位,债务人(被告)纵因可归责于自己之事由致给付义务(冲洗义务)履行不能,并不影响其对于债权人(原告)之对待给付(付酬义务)之请求权。此时,债权人(原告)虽得请求债务人(被告)以金钱赔偿损害,代替债务人(被告)不能之给付。但债务人(被告)之赔偿义务只是原债务的延长,仍与债权人(原告)之对待给付义务(付酬义务)处于交换地位。故债务人(被告)受领的对待给付(冲洗费),其法律上之原因依然存在,非为不当得利。只是冲洗费的支付因胶卷灭失而造成债权人现有财产之减少,故应计入债权人(原告)所得请求填补的"损害"之中。
现时,德国法院及学者通说虽采(修正之)差额说,但我国《
民法通则》§115既认许解除合同与损害赔偿可以并存,自不必与德国学者为同一之见解,而以采交换说为宜。