p.242 (二)物权请求权中,所列之返还请求权与恢复原状请求权,是否是物权请求权不无点疑问。①返还请求权,传统民法上包括所有权的返还请求权、占有返还请求权、不当得利返还请求权及合同解除后之返还请求权。其中占有返还请求权是对占有事实之保护而临时赋予的,返还质物请求权、返还留置物请求权、返还租赁物或保管物之请求权等应皆属之。合同无效或被撤销后之返还请求权属于不当得利返还请求权。所有权的返还请求权我国一般称之为"返还原物",可见只有所有权的返还请求权及上述停止侵害、消除危险属于所有权上(或称物上)请求权,不当得利请求权及合同解除后之返还请求权属于债权上之请求权。占有返还请求权只是基于有权占有事实而生,并不一定与物权相伴。②恢复原状一般是债权性的,是损害赔偿之一种方法而已,另一种方法为金钱赔偿,上述诸请求权之成立要件不同,性质不同,范围也不尽一致,不能笼统称之曰"物权请求权"。
p.243 "(四)诉讼时效不适用于基于财产共有关系的请求权,如分割合伙财产请求权,分割家庭财产请求权",其实这些所谓"请求权",都是形成权。
"(六)股息支付请求权"。台民126条明定其消灭时效为5年。
"(七)存款和利息请求权。,在定期存款到期后,存款人未支取的,转为活期存款,随时可以要求还本付息,无所谓时效起算问题。但存款人要求支取,而存款银行拒绝时,损害赔偿请求权有诉讼时效之适用。存款关系则因性质上为消费寄托,自金钱交付时,其所有权即已移转,故取款时存款人不是要求返还原物,而是要求返还同种类同数量之货币,银行对此有给付之义务。存款人既有债权的给付请求权,诉讼时效的规定当然应该适用。利息请求权亦然。
65.p.228 关于诉讼时效期间的计算①合同债作为之债 有确定清偿期的:期限届满时起算未定清偿期的 从债权成立时起算(否则将可能排除诉讼时效之适用)
请求后有一定宽限期的,从宽限期届满时起算须预先通知才能行使请求权的,视法律要求其提前多少时间通知而定
不作为之债 从义务人违反义务即作为时起算②侵权债 有侵权行为有损害时,开始起算
人身损害的请求权,从确诊后可得行使,故其时开始起算
事后劳动能力的丧失,由于加害行为的附带后果非必立即出现,故应从发现时起算③附条件、期限的请求权 最早从条件成就、期限届至起算
另有履行期之约定者,比照①处理④交互计算 不是按照每一笔债权记入交互计算帐户时计算,而应按差额结算出来,并经承认而确定时起算。故有特约时,依特约;无特约时,法律应规定一定时期如6个月结算一次。在终止交互计算契约时,则契约终止之日,即为差额确定之时,但另有约定的除外⑤瑕疵担保请求权
66.关于时效之中止、中断① 关于论述之顺序。
诉讼时效既以有权利能行使而不行使,以致表面上如同"没有权利"之事实状态出现,作为时效起算进行之基础。那么在时效进行中,一旦权利人起诉或债务人承认,能确定地打破"没有权利"之事实状态,从而使得诉讼时效进行之基础不存在,故有中断制度之设。然而,权利人欲行使权利时并非皆能如愿,若有不可抗力、法院停止审判或权利人无法定代理人、权利人与义务人间为夫妻关系、监护关系等事实原因致不能行使权利,即中断不能之情形,更有中止(时效停止)制度之设。故无论时效期间之起算、中断、中止皆与"不行使权利以致于如同没有权利"之事实状态存在有关。另外,时效制度实际上是对义务人有利,因此为平衡双方利益,又不得不另设中断、中止制度以更充分保护权利人。准此,宜先论述期间及其起算,次及中断,再论中止。其间有紧密之逻辑联系,层层推进。最后谈时效完成之效力。
②关于中断事由:
a、债务人之承认,应明确"承认"乃债务人对于债务存在之事实通知,而非意思表示。
b、权利人起诉,固无论矣。但起诉能否确定打破"无权利之状态",并不一定,盖起诉被驳回或原告撤诉时,"无权利之状态"虽一度被打破,然不确定,其后仍复回归于"无权利之状态",故起诉致时效中断,应有限制。
c、权利人于诉讼外之请求,立法例上有不认之者,有肯认之者。肯定者如日、台。否定者,如德民209条、法民2244条、瑞债135条、苏俄1922年和1964年民法,盖皆依从罗马法之先例。肯定之日、台民法乃出于法律文化上之原因,以起诉为不得已之事,故不得不认诉讼外之请求得中断时效。然而都设有时效中断之限制,如请求后非在6个月内为裁判上请求、为和解而进行传唤或者任意到庭、参加破产程序、实行扣押、假扣押或假处分时,不发生时效中断的效力(日民153条、台民130条)。原因无非在于仅于诉讼外请求(催告),不必然有结果(此点与起诉不同),因此不能"确定地打破无权利之状态"。但我
民法通则一方面依从国人之习惯,与日民、台民为相同之规定,另一方面却不为一定之限制,易生弊端。若仅以20年来限制,非但不足以言"限制",实启权利滥用之念。盖权利人于20年内,可得中断至少10次,而终不起诉,恐非立法者之初衷。故对中断之限制事由宜加注意。
此外,民诉法之规定及将来强制执行法之制定,关涉时效中断事由及中断限制事由者很多,必须结合研究,以资配合。
③关于中止(停止)制度,我
民法通则上中止制度唯发生于最后6个月内,但从理论上言,中断在诉讼时效进行中随时可能发生,同样地,中断不能-----虽欲中断诉讼时效,但格于事实上之障碍而不能中断-----也随时可能发生,因此,中止制度不因只限于最后6个月内,应分别情形,有的置于中止事由中规定,有些另设时效不完成制度(以取代既有的延长制度),将其法定事由亦一并客观化,而不是象在延长制度下由法院掌握。至于延长制度中的"特殊情况"恐非为台湾回归作准备,台湾回归问题,亦非此一条文所能解决。
67.p.252-253 "现代法律禁止私力救济,目的在于维护社会秩序,但在此种紧急情形下,如仍不准私力救济,权利人既无从实现其权利,此与法律保护权利之宗旨不符"数句,文义上与前文多有重复,故可考虑删去,以保持全书简约之风格。
68.p.261 一段末应出注,见王伯琦(《民法总则》P.238-239。
四段行一"其二,权利滥用之立法目的,在于对民事权利(宜加"之行使")予以一定限制"。
69.p.265-267 关于自助行为梅仲协先生《民法要义》189段言"自助行为人所处之地位,与国家强制执行机关无异"。此乃极为精要的话,对于理解自助行为何以限定于"只为保护自己请求权"以及自助行为之方法、限度等问题,可谓得其要领。准此,请更为申述如下: