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对梁慧星著《民法总论》的七十条修订意见

  
  而且此处专论法律行为时,其分类实应将法律行为与意思自治的关系彰显出来,换言之,不同的法律行为,其"自治性"程度上亦有差异,非特此也,人的自私心,恒为行为之动力,又足以酿成祸害,意思表示虽属自由,而法律行为则不能无一定之规,故意思表示与法律行为之区别,适为民法对人的自私心因势利导的不二法门。从而在分类中实际上讨论7类行为,即为足矣。
  
  40.p.161以下,法律行为标的不能的分类,其内在逻辑应为:
  
  自始不能 客观不能 事实上不能
  
  法律上不能主观不能
  
  嗣后不能 一时不能
  
  永久不能 可归责于债务人之不能
  
  不可归责于债务人之不能
  
  全部不能
  
  一部不能故p.162行2二、三"自始不能,使法律行为无效。嗣后不能,不影响法律行为的生效,仅发生法律行为之解除。"其实,自始主观不能不影响法律行为之效力,唯自始客观不能,才使法律行为无效。又,嗣后不能未必都发生解除问题。嗣后一时不能,仅使给付延迟。嗣后永久不能中不可归责于债务人时,债务人免除给付义务。可归责于债务人时,债务人负损害赔偿责任。具体到双务契约时,可归责于债务人或可归责于双方当事人时,另一方有解除权。不可归责于双方致给付不能的,应该按照危险负担理论来解决,另一方可视为双务契约消灭,此时无须再经解除程序。但我国《合同法》既未采"履行不能"概念,上述分类还有无重大意义,值得斟酌。另外,《合同法》94条(一)项谓"因不可抗力致使不能实现合同目的",当事人可以解除合同。此处所称"解除"虽应以"通知"为之(合同法96条1款),但不同于118条之"通知",盖前者"解除通知"须以单方意思表示为之,而后者"不可抗力通知"为事实通知(或称观念通知)。但是"因不可抗力致使不能实现合同目的"实在等同于德民上"不可归责于双方致使给付不能",此时合同关系应视为当然消灭,除非另一方愿意维持。若象《合同法》规定可以解除,那么另一方未解除的或解除权的除斥期间过了,是否他还得履行自己的对待给付(Gegenleistung)呢?94条(一)项之规定与德国法、英国法皆不同,令人难以索解。
  
  41.p.162 "第四节意思表示"前应专设一节谈论"行为能力"问题。我国民法通则将自然人的行为能力规定于主体中,本当如此。但彼处应只就行为能力之取得、变更及形态而为规定,从而对分则普遍适用,除非分则部分另有规定。而行为能力之有无、完全与否对法律行为产生何等影响,则应于法律行为中解决之。盖民通五十五条规定民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力,……那么当其无相应之行为能力时,其能否为法律行为,其所为之法律行为效力如何,则应具体规定。限制行为能力人订立之合同,现行《合同法》对其行为的效力作出了规定,然而只适用于双方行为之合同,其它协议、单方行为时又该如何处理,皆需要理论上作出回答。同时,在法律行为部分,详细规定行为能力与意思表示之关系,乃是德国法系之通例(在有些国家因不采"法律行为"独立成章的体例,则以之规定于合同行为效力中,如瑞债、法民)。
  
  42.p.162 意思表示之构造此一问题,争议颇大。但从逻辑上及心理分析上说,意思表示之完成,其过程为:动机→目的意思→法效意思→表示意识→表示行为意思→表示行为→(表示行为之内容)。而从第三人的认识过程说,方向则正好相反。除去动机和行为之内容外,目的意思、法效意思、表示意识、行为意思和表示行为等要素应共同构成意思表示。诸要素虽作用地位不尽相同,但缺一不可,且各自负担不同的作用。
  
  功能:作为意思现实化 体现身体有意识 体现表示行为之自为性,以一定的手段,传达一定的 的动静(表示行 行为作为法效意思或目的意思之信息,使他人可认知 为)的自主自觉性 表示手段的认识要素:
  
  表示行为 ← 行为意思 ← 表示意识
  
  ↓ ↓ ↓排除:不具备认知价值 无意识的、受暴力 有目的意思、法效意思而无表示
  
  的行为非表示行为 强迫而为者,无行为 意识者(如举手招呼被误为应买)
  
  意思
  
  功能:乃法律效力发生 乃对经济上一定效果之希 行动之机缘
  
  之根据。对目的意思 冀。构成表示行为内容,
  
  附加法效之希冀,表示 并为表示行为内容解释之之内容之一 对象。
  
  要素:←法效意思 ← 目的意思(交易意思)
  
  ← 动机
  
  ↓ ↓排除:无法效意思者(家庭生 违法、脱法、违反公活上之安排、社交安排)
  
  序良俗行为
  
  无民法法效意思之行政
  
  行为及其他合法行为每一意思表示必包含目的意思、效果意思、表示意识、行为意思、表示行为这五个因素。不管采表示主义、意思主义均应作如是观。唯人之认知能力有限、证明能力有限,因此在意思与表示不相一致而生争议时,究应置重于表示人之目的意思,抑应置重于表示人之表示行为,关涉交易安全,于是在技术层面上不能不有一个取舍问题,价值上也不能不有偏向问题。而采意思主义与采表示主义之学者对意思表示之构成采取不同的归纳,实为论述上之便宜,非否认此五项要素中之一部。而且表示主义者所之称"表示行为",实包含前述之表示行为、行为意思及表示意识,至少其功能要与此三项要素之功能等同。其所称之"效果意思",实包含前述之法效意思、目的意思两项,至少其功能也必与此两项要素之功能相同。否则"意思表示错误"时可以撤销,又根据什么呢?对于意思与表示之不一致,表示主义者不会也不可能去探究表意人的法效意思与目的意思,而只能采取替代性的方法,就表意人之表示行为的内容,与法律规定的典型、或交易上通常的理解之间有无不同,而为考察,以决定其意思表示之效力。既如此,若迳以技术上的考虑,而否定意思表示本质上应具备的构成条件,理论上和实践上恐怕都会有不妥当。
  
  43.意思表示中应增补"意思表示之方法":明示(直接表示)、默示(间接表示)、推定、拟制。尤其后三者间之差别,似乎论者常不提及。而在明示中,书面形式应强调表意人之签名、盖章,否则,徒有纸面,亦非书面。且在商事中,尤其是大规模发行有价证券时,更得以机械方式为之。又,在现代社会中,书面不再限于纸质,如磁卡。
  


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