但我国很多学者,包括侵权行为法的研究者和知识产权法学界的学者,往往将侵权行为作广义的理解,从而认为侵害除去请求权的相对人所承担的是无过错侵权责任。实际上,人们在将德国法上的不法行为unerlaubt Handlungen译为英文时,常用delict而不是用torts来表示。其根本原因即在于,torts中有些内容在德国法上属于所有权上之请求权或占有保护请求权之内容,torts中的损害赔偿包括norminal damage。而delict所指称之狭义的侵权行为则是要在法律上承担损害赔偿责任的。如张新宝先生在《中国侵权行为法》中一面认为侵权行为不以承担损害赔偿责任者为限,一面在一般侵权行为的构成要件中又提到"损害"这一要件,前后抵触。更为重要的是,这样的理解,在实践中会大大限制"除去侵害请求权"之适用,郑成思先生对知识产权侵权中无过错责任的理解也存在同样的问题(《北大法律评论》1卷1辑中冯象先生的商榷文章可供参考)。故建议在此一部分能把两类保护方法的适用条件讲清楚。
32.p.117 末段所言法人与合伙的区别,严格来说属于社团与合伙的区别,故应置于社团法人部分论列。盖财团法人与合伙之区别至为明显,一为财产之团体,一为人的组合,唯有社团法人系以社员为基础,易与合伙发生混淆,故有特别说明之必要。
33.p.119 二段倒3行"因法人之董事既为法人之[法定]代理人",应增加"法定"二字。
34.p.121 社团法人与财团法人由于成立基础不同,从而引发出两者的差异还包括:设立人的地位不同、设立行为性质不同、目的不同、有无意思机关不同(一为自律社团,另一为他律性之财团),解散原因不同、法人消灭时剩余财产的归属不同、设立程序不同等。
35.p.154 一般"契约在我国现行法上则称为合同"。这句话大体上是不错。但考虑到德国法系所称之契约Vertrag (王利明《
合同法新论·总则》、崔建远《
合同法》等书中写作"Uertrag",有误)泛指双方法律行为。故物权契约、债权契约、准物权契约、身份契约、相互继承契约等无不包罗在内。但在法国民法上,则有convention(协议)和contrat(契约)两个概念,后者包含于前者中。我国现在亦然。结婚协议、遗赠抚养协议等涉及身份法、
继承法上之双方行为皆称协议,而且
合同法中第
二条也明确提及"婚姻、收养、监护等有关身份的协议,适用其他法律的规定",对合同债权的让与须当事人协商一致(77条),对协议解除也用"协商一致"(93条),对协议抵销也规定"经双方协商一致"(100条),由此以观,我国现行法上所谓"合同",有限定于"客观地使债权或物权发生之双方行为"的意思,此外的双方行为,别以"协议"称之。虽然,我不尽同意这样的用法,盖区别"协议"与"合同",必涉及很多情况下对"协议"之成立,效力、代理等问题上,有准用关于"合同"规定之必要。但无论如何,就对现行情形的描述而言,"契约在我国现行法上则称为合同或协议",似更准确。
36.p.154 段三,宜增入"代理权之授予亦是单方法律行为"。
另该段末句,宜改为"唯于法律特别规定之情形,始得以一方行为为自己设定义务,是为例外。至于以一方行为赋予他人以权利者,固属当然"。
37.p.158 死因行为部分,法律所设之特别规定是什么?为什么?似应阐明。另外,还应将死因行为与附始期的意思表示区别开,虽然两者在行为生效上都受制于将来确定到来的事实,但前者乃法定的,后者是约定的。
要式行为不要式行为部分。法律行为的形式对于法律行为而言究属成立要件,还是有效要件?法律行为的形式与意思表示之方法能否等同视之?前一问题,随着
合同法第
36条之规定,显得更为突出。而且随着
合同法对数据交换形式订立合同的确认,我国当初加入《国际货物销售合同公约》时在合同形式上所作的保留,至此是否亦发生改变。这些问题于此似应有一总结。(关于法律行为或合同的形式问题,可参见Zweigert und Koetz,《比较法导论》(3版)第27章,中译文载于《中外法学》2001年1期81页以下)
38.p.159 有偿行为、无偿行为之区别标准,不在于一方为给付时,另一方是否为"对待给付"。对待给付是使用在双务契约时的讲法,有偿的双方行为未必都有对待给付的问题,如有利息的存款合同,系实践性的双方行为,但银行支付利息并非是什么"对待给付"。故正确的标准应为"法律行为之作成,使一方当事人享受利益,还是使双方当事人享受利益"。而且此种分类置于双方行为中似乎较好。
区别之实益中应补入"瑕疵担保规定之准用",盖《
合同法》第
174条规定"法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买合同的有关规定。"即明示此旨。
39.关于法律行为的分类的逻辑顺序,愚见以为,宜按照法律行为之成立(客观存在)、有效(法律评价)、生效失效以及数法律行为间之关系来安排。图示如下:
成立要件 一般要件 单方行为
双方行为(单列论述:要约、承诺)
多方行为
特殊要件 要式不要式(有争议)
要物不要物(以在双方行为中讨论为宜)
有效要件 1.行为能力 独立行为与补助行为
2.意思表示 (单列论述)
3.违法性 (单列论述)
生效 成立即生效
成立后生效 法定 生前、死因行为
约定 附条件、期限之行为(单列论述)
所生效力 财产行为:意思自治,可代理性 物权行为
之不同 准物权行为
债权行为
身份行为:非自治范畴,无可代理性
数法律行为 主、从行为间之关系 有因、无因行为
负担行为、处分行为凡单列论述的,或属次一级分类而无普遍适用性的,不在法律行为分类中论述,而让诸民法分论各该当处,以免重复。如双方行为以其效力之不同,得分为债权契约、物权契约、身份契约等。债权契约按不同标准,又可分为有名契约、无名契约,单务契约、双务契约,束己契约、涉他契约,一时性契约、继续性契约等,在债法或
合同法中详论之。物权契约则置于物权法中论之。坊间各教材关于法律行为分类标准,每每别择不清,窜入契约分类之标准,而于论述债权契约时,又按法律行为分类标准重复一过,拖沓赘疣。为拯斯蔽,必须讲求逻辑性。