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对梁慧星著《民法总论》的七十条修订意见

  
  25. p.94 三段行一"无行为能力人和限制行为能力的未成年人的法律行为,原则上以征得法定代理人的同意为必要"。这一表述实脱胎于先生在社科院研究生课程的讲稿《民法总则讲要》,但原文是"在日本民法,无行为能力人……"。到本书中"在日本民法"数字删去后,则与吾民法通则之规定不符。依民法通则12条2款,无行为能力之未成年人的法律行为,必须由法定代理人代理,并非仅征得其同意即可。
  
  26.监护部分是否还放在主体部分论列?将来婚姻家庭法对此将有专门规定,似不必在总则中规定。即便置于总则中论述,似应严格区分亲权与监护权。
  
  又p.96段二,"未成年人一经出生,其监护关系即同时发生,未成年人之父母为当然的监护人",愚见有所不同。盖亲权以亲子关系为前提。而亲子关系乃法律关系,其所由产生之法律事实为:①婚生。②非婚生。其中又有三种情况:父母于子女出生后结婚者,是为准婚生;子女出生后生父以单方行为认领;生母要求子女之生父认领,是为强制认领。③依法收养。④继父母对于未成年继子女有抚养关系者。准此以言,即便将亲权包括于监护权中,也不是未成年人一经出生,便必然同时发生监护关系。
  
  27.
  
  pp.93-94 将《民法通则》第19条无行为能力、限制行为能力宣告制度分拆开来论述,理论上易生困惑:限制行为能力之未成年人,若因患精神病而不能辨认自己行为时,能否依19条宣告其为无行为能力人?单从文义上说,应为肯定之回答。然而,查1922年《苏俄民法典》第八条,却规定"成年人,如果由于患精神病或者精神脆弱,没有能力处理自己事务时,可以由主管部门宣告他是没有行为能力的人。"该条规定尚与"禁治产"制度不相悖。愚见,还是将19条按"禁治产"制度解释或设计为妥。盖本为行为能力不完全之未成年人,自有亲权人或监护人作为法定代理人,对外之责任亦可由之而确定。唯成年之人,本为完全行为能力人,可以自己管理自己之财产,今因罹疾而有另设人管理其财产(而非身份行为)之必要,故宜采"禁治产"宣告制度,从而避免前述问题。且最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第13条明确指出"为患精神病的未成年人设定监护人,适用民法通则十六条的规定。"从而民法通则十七条十九条所谓"精神病人"仅限于成年人,殆无疑义。
  
  28.宣告死亡中的问题。
  
  ①是采用德国的"宣告死亡"制度,还是采用法国的absence(不在)制度,区分不同阶段赋予不同效力?愚见,后者更符合中国人的法文化和法情感。
  
  ②在现行法采"宣告死亡"的情况下,宣告死亡的日期如何确定?最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见(1985年9月11日)第1条2款规定"失踪人被宣告死亡的,以法院判决中确定的失踪人的死亡日期,为继承开始的时间"。而最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(1988年1月26日)第36条则规定"被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期"。两者之间不无矛盾。兹事体大,不仅关系到被宣告人权利能力的终期,而且对被宣告人的继承人之确定及继承权利影响尤其重大,故以前种规定为宜,且应确立客观之标准。
  
  ③"宣告死亡"之效力,究采推定主义抑采拟制主义?似应明确提推定主义。
  
  ④"宣告死亡"能应与自然死亡生同样的法律效力(P.101)也值得进一步研究。
  
  ⑤p.102对宣告死亡中申请人顺序之批评,也值得商榷。既然我国同时承认"宣告失踪"和"宣告死亡"制度,从保护债权人角度而言,"宣告失踪"制度已足以解决问题。而从保护继承人角度而言,规定"宣告死亡"申请人的顺序确有弊端,但被宣告人之配偶之利益也应顾及(以此立论,意见第25条只要规定配偶优先于其他人即可,无需细分为四个顺序)。愚见,倘改为宣告死亡不当然使婚姻关系消灭,而是赋予被宣告人之配偶有再婚权,才能从根本上废除有关申请的利害关系人顺序之规定。
  
  29.p.107倒5行"法人、个体工商户、合伙组织有权依法转让自己的名称权"。此处之"法人"应限制为"企业法人"(民法通则99条2项)。另外,企业法人名称、公司名称、合伙企业名称在相关法律、行政法规中都有详细规定,应单独论列其名称之构成、变更、移转、公告及其与反不正当竞争法中相关规定之关系。学校之名称能否称"大学""独立学院",法规中亦有规定,这一部分似应予以适当关注。
  
  30.荣誉权是否是人格权?先生大著中未论列。通说以之为身份权,但民法上之身份有特定之含义,指亲属法上之身份,以此观之,荣誉权不应为身份权,至为明显。那么它是否是人格权?一般学者以人格权与生俱来而否定之。但权利之发生自然要有法律事实,无名号时,自无姓名权。无电话者,自无电话号码之隐私权。荣誉虽由特定机关所授予,实际上也是与人或法人的业绩、能力等相关联,颇近似于名誉,唯两者常不必一致耳。
  
  31.人格权保护方法(p.114)中的除去侵害请求权与损害赔偿请求权最大之差别在于,前者不以受害人之实际损害及加害人之过错为积极要件,本质上属于人格权--这种绝对权的消极权能(类似于物上请求权),后者则以加害人之行为构成侵权行为为前提,故以受害人之实际损害和加害人之过错为要件。


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