对梁慧星著《民法总论》的七十条修订意见
张谷
【关键词】无
【全文】
1．p.1 "德语为Burgerliches Recht" 应为bügerliches Recht或buergerliches Recht。盖德文中形容词等皆小写，唯名词第一个字母大写。变音字母"ü""?""?"可写作"ue""ae""oe"。
2．p.9 行15、16 "债权的发生原因，就有契约、无因管理、不当得利和侵权行为四种"。此处应改为"债权的发生原因，主要有…"。盖日本民法债权编虽仅列上述四种债的发生原因，但就德、台民法来看，仅债编中尚有悬赏广告（德）、证券之发行（包括指示证券、无记名证券）、债务的承认与约束。若不拘于债编，则更有捐助行为、相邻关系中之偿金支付、无权代理人对于相对人之赔偿责任、意思表示的错误方于撤销时对相对人之赔偿责任等。若不拘于民法，更及于商事法、民事特别法，不成文法，则债的发生原因更是所在多是。
3．p.10、p.12 民商合一与民商分立民商合一似可详细增入胡汉民、林森在民商划一草案中提出的八点理由，后日本学者曾逐条予以反驳。反驳意见载于我妻荣《中华民国债法总论》，又见于王书江主编之《中国商法》一书，宜增入上述资料，俾习法者得自为斟酌，以免宥于一偏之见。
4．p.16 所引俞廉三、刘若曾奏摺中，有文字脱漏和错误。兹依《民律草案汇编》校正如下：
①"其一，注重世界最普通之法则……凡都邑钜阜[当为埠]"。杨鸿烈书中无"通"字，先生加一"遍"字，而《民律草案汇编》中为"最普通"三字，观之后文"悉采用普通之制"，益发可证。
②"其二，……是编关于法人及土地债务诸规定，……自无锉[当为"凿"]枘之虞"。杨鸿烈书中无"定"字，而《民律草案汇编》中有，疑为脱漏。杨书中与《民律草案汇编》中都作"鑿枘"，简体为"凿枘"。
③"其三，……引[当为"矧"]其为亚欧礼教之殊？……自不能强行规抚[当为" "，同"模"]，……务期整觞[当为"饬"]，以维持千年民彝于不蔽[当为"敝"]。"引、觞、蔽三字，杨书中与《民律草案汇编》中本相一致，先生书中皆有误。矧，音审，况且义。"撫"字乃杨书中错，先生书也随之错，当为" "。
④"其四，……特设债权物权详细之区域……"《民律草案汇编》中作"区别"。
上述改正，亦可参见商务印书馆出版的《清末筹备立宪档案史料》下册pp.912-913，且加标点，殊值参考。
5．法源论问题：
①目前宜结合新近的《
立法法》作适当修改。尤其应当注意《
立法法》第
8条，谓与"民事基本制度"有关的事项，由全国人大及其常委会制定法律。这样的规定，势必使法源论上要以"民事基本制度"与"非民事基本制度"而有别。
②国际条约亦应为民法法源。此观之于《
民法通则》第
142条2款，明矣。而王铁崖教授、徐师开墅教授、魏振瀛教授皆持此论。
③习惯法之要件过于严格。先生书中所云五个要件，实为习惯法欲具有国家法的效力所必具之要件，而非习惯法本身成立所必具之要件。不仅如此，若采五要件说，习惯法充其量只能补充成文法之不足，尚谈不上变更成文法之作用。四宫和夫《日本民法总则》可供参考。
④司法解释何以成为法源？说理部分尚付阙如。
6．p.36 "故契约制度，唯在自由及平等两个概念上方能建立"，应出注，见王伯琦《民法债篇总论》第7页。
p.48 第一段，应出注，见郑玉波《民法总则》第63页。
p.49 第二段"不过各有详略而已"后应出注，见郑玉波《民法总则》第63至65页。
p.51 倒数第2段应出注，见李宜琛《民法总则》195页
7．p.51 第一行，似应斟加"身份权的客体，为……"。
8．p.55 第八行，"准民事法律行为"中意思通知、观念通知、感情表示应加以阐释。
倒三行"作为债权标的之给付行为，如交货、付款，均属于事实行为"，或与先生不采物权行为独立性理论有关？
9. p.44 "我国台湾民法第219条：行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法"。此处的"权利"、"义务"实应为"债权"、"债务"。
10. p.56 "民法上有三种能力：民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力"。愚见以为，"民事责任能力"一语不妨用"不法行为能力"取代。盖民事责任，除侵权责任（不法行为责任）外，尚有债务不履行责任。但由于行为能力不完全之人有其监护人，代为订立契约，若契约不履行时，由于监护人为法定代理人，故行为能力不完全之人仍应对债权人承担责任，因而债务不履行责任能力实已包含于民事行为能力中。实质上，唯有不法行为能力需要单独予以处理。
11．
p.58-59 "行为能力"应指"法律行为能力"，即民事主体以自己独立的意思表示而可作成法律行为之能力。先生著作中提到"以自己的行为"或"合法行为"，外延过于宽泛，盖"自己的行为"可以是法律行为，可以是事实行为，而"合法行为"亦复如此。但"事实行为"在民法上唯有构成问题，并无有效与否的问题，从而根本不要求行为人具有"行为能力"。如创作出作品即有著作权，创作人之为18周岁，抑为10周岁以下，皆得成为著作权人，盖创作为事实行为也。我国民法著述于此未能深加注意，不无遗憾。
又，"行为能力"与"意思能力"之区别，在实践中有着重要意义。若一法律行为之主体无行为能力，则该法律行为无效。若该主体为完全行为能力人，则可以意思能力之欠缺，而攻击法律行为效力。如一成年人于为法律行为之际，处于醉酒状态或者间歇性精神病发作状态，其人事后虽不得以行为能力之欠缺，主张该法律行为无效，倘若其人能证明于行为之际，无意思能力者，仍得主张该行为无效。同理，精神病人未依《
民法通则》第
19条宣告者，其所为法律行为亦得以意思能力欠缺而主张无效，唯其必须负担举证责任罢了。于此可见19条的宣告乃是对精神病人的保护，盖宣告后，其所为法律行为属于当然无效，无须如此举证。最高人民法院关于贯彻执行《
民法通则》若干问题的意见第
67条规定，间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。该规定即明示此旨。鉴于此，仍应将此层意思增述之。(可参考胡开诚：民法上之行为能力，载《台大法学论丛》第1卷第1期177页以下)
