进入60年代末,上述的事态发展再次引发了对行政自由裁量以及传统合法化模式的批评。
主要的批评触及两个方面。一则,在福利行政、监狱行政以及学校行政等领域,传统模式很少适用其中。福利等利益在过去不被认为属于法律保障的自由或财产的范围,监狱机关和学校官员的制裁则在传统上享受相当程度的司法审查豁免权。二则,在行政机关履行职责以实现立法机关所要求的公共利益方面,行政机关的政策持续表现出对受管制企业和受保护企业利益的偏向,忽视了消费者、环境保护主义者以及贫困者等分散的利益。行政机关进行政策选择的自由裁量,在本质上是一个立法过程,应该对各种受影响的私人利益进行协调,可传统模式只适用于行政机关进行裁决的正式程序,无法为被行政机关漠视的利益提供保障。
面对这些批评,一系列旨在促使行政自由裁量合法化的、替代传统模式的方案涌现出来:放松管制和撤销管制机关;贯彻禁止授予立法权原理;要求行政机关自己制定标准来规范自由裁量权的行使;以资源配置效率作为审查行政决定的实体标准。然而,在斯图尔特教授的细致检视之下,这些方案的可适用性是极其有限的。
不过,斯图尔特教授在司法审查的目标转移中发现了法官们正在努力使行政接近一种新的合法化模式,即多元主义的合法化理论。该理论假设,可确定的公共利益并不存在,社会中只存在不同个人和团体的独特利益;立法过程体现出来的仅仅是彼此冲突之利益相互撞击而形成的妥协;司法审查的目标不再是防止行政机关未经授权地侵入私人自治领域,而是确保所有受影响的利益在行政立法过程中得到公平的代表。
为此目标的实现,法院又在一系列原理和技术上寻求突破,具体表现为:推定行政行为都可以接受司法审查;扩大有权获得正当程序条款保护的利益范围;扩大参与行政决定正式程序的利益范围;扩大有权获得司法审查的利益范围。
虽然这一扩展过程是在传统模式的基础上进行的,但是经此改造,传统模式已经转变成解决行政过程中利益代表不平衡问题的可能方案。其中,起诉资格的放宽和行政过程参与权利的拓展,明显地指向一种利益代表模式。斯图尔特教授对这两个发展的详细描述,有助于我们理解利益代表模式是如何在法官们的努力之下渐趋形成的。
然而,在法院推动之下形成的利益代表模式,是否真地可以如人所愿地实现对行政的合法化功能,应该取决于这种模式是否可以解决上述的行政政策系统偏向有组织利益的问题,从而产生更好地服务社会的行政决定。经过详细的实证分析之后,斯图尔特教授认为,由法院通过发展司法审查原理和技术而实施的利益代表制度,存在非常重大的困难。
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