例如在一起某血液中心控告某医院“非法采血”案中,当产妇出现产后大出血、肝坏死、急需输血抢救、而未能从血站得到血液供应的万分危急的时候,在病人家属的要求、同意下,医院紧急从闻讯自愿赶来的军人身上取血救人。事后血液中心以非法采血为由向上级行政主管机关控告该医院。因为根据《
献血法》的有关规定,各级医疗机构不得自行采集血液。该血液中心状告医院也是于法有据。但是,正如该案病人家属所言:法律不是保护人民的吗?……(医院)给人命救住了,这违法了?这咋说呢?
该法律应当对医疗机构在如此紧急情况下的自行采血规定例外而没有规定,是有漏洞的,应当补充、修改。但是,在法律补充、修改之前怎么办?如果这个案件起诉到法院,法院需要违背法律的目的而按照法律的字面规定处罚那家医院吗?
法官的价值判断行为对于法律价值具有双重意义。一方面法官是法律价值体系的实践者,法律中的价值要求需要通过法官的判决来实现;另一方面,法官又承担着发展法律价值体系的任务,在有些情况下,法官甚至可以或者应当改变法律条文的要求。法官在法律价值体系方面的双重任务使得法官的价值判断行为格外重要。所以需要对法官的价值判断行为提出严格的要求。川岛武宜就认为:“法官所做的价值判断不能带有主观随意性,他有义务为该价值体系——成文法的一种表现形式——服务,并只能依据该价值体系作出判断。”这其实只是一种应然性要求。在实际生活中,法官的价值判断行为可能会依法而不带有主观随意性,也可能不完全如此。
(二)法官的法律价值判断行为——一种人类学的考察
那么,法官是如何进行法律价值判断的呢?人类学借助比较的眼光考察人们的行为方式,力图跨越时间与空间的最大极限,区分哪些特征基于人性,哪些特征缘于特定的时间、地点和人群。在研究人们特别是法官在法律推理中的价值判断行为的时候,某些人类学的方法是很有帮助的。德国海德堡大学法学院教授温福海德.布胡格曾经用人类学的方法分析法律解释的四个维度。笔者借用他的分析框架,并做了一定的修改,来研究法律价值判断的四个维度。首先可以列表如下。
法律价值判断是在一个结构性的语境中的判断行为。这个结构来自于法律的——宪法性的、制定法的和司法的宣示,这些宣示在每个疑难案件中都提出了法律的不确定性问题。推理的出发点是首先对有关规定及其语境进行分析。然而在每一个疑难案件中,推理的第一步结果必须通过另外的反映性步骤来扩展或限制:它们可能被导引向前、向后、向上、向下。向上的论证是依靠政治共同体的宪法性思想,首要考虑的是我们可以或者应当合法地期望或者去作的;向下的论证建立在需要和利益的基础之上,或者更宽泛地说,利益计算构成决定或判断的基础;这些方面又与推理的向后和向前关联、交织在一起。首先,文本和语境的涵义总是表达着词语也形成其中一部分的过去的经验;历史不断地出现在词语的涵义中。其次,过去并不必然地决定并压缩它们的实质,词语具有无限的重要性,在现实或者理想世界中的当代发展形成了它们过去的要旨,词的传统理解因此被肯定、扩展或限制。那些新的习惯说法到时候又成为词语涵义的现代“传统”的组成部分,这是一种向前看的看法——看问题的方法(perspective),在这里,当代的目标和目的成为主要的参考根据。在上述法律价值判断的四个支撑点中,对法律文本和推理语境的分析构成向上、向下、向前和向后论证的关键。
上述法律价值判断的四维结构是对人们的法律价值判断行为、特别是法官的法律价值判断行为的一种实证描述。也就是说,人们的法律价值判断实际上是在价值、利益、历史、目的四维因素作用下的综合作业。
为了更好地说明法律价值判断的四维性,我们可以再来看一下个人决定的四维性。当一个人认识自我、作出决定的时候,他必须从他所受教育(向后)的“理想的自我”(向上)和构成了他实际自我的自然奋斗(向下)几方面确定他的人格特征,由于人们全都生活在一种永远的流变状态中,并且或者由于选择或者由于需要(即,变老、生病、或者不得不处理其他方面的决定)而向前运动,所以我们在确定各自的人格特征的时候,还一定要考虑向前的看法:“我要成为谁”。在回答和再回答这些问题的时候,我们逐渐地形成了我们的“现实的自我。
就是说,在一个人的个性发展方面,个人一般可以并且必须把自己界定为这个或那个独特的存在;他必须肯定或者形成他的实际需要和愿望,同时,关注提出“我要成为谁”的想法。康德指出人必须规训、修养、变文明,并且道德化自己的愿望。每一个人,在一种困难的情形中,需要在他自己或者他的听众面前,为他已经做的或者想要做的进行正当性证明。在这一点上,他必须使用词语和想法以便使他的听众信服,他所要做的或者已经做的是正确的和可以被证明为正当的,或者至少是可容许的。所提出的论证可以指向行为标准的传统涵义(向后),或者这些词语和想法面临着的合法的未来任务(向前)或者当指代价值(向上)时应当是什么涵义。当然,也有可能的是,虽然以这种方式使用语言,假装赞成向前、向上、或者向后的看法,却只是促进个人利益(向下)。这种可能性总是存在。但是这并不起决定性作用。因为那三种看法为每一个如此向下到“发现的语境”的移动形成“正当性证明的语境”。另一方面,个人需要和利益的满足与其他方面的看法是同等重要。一般来说,它肯定了那些许多有关各种行动和利益的自然或者文化的倾向的合理性。