麦考密克认为:实践推理可以而且应该在几个层次上进行。行为的目的必须受到较高序列的合理性的约束。在有互相冲突的许多理由时,一个理智行为人必须前进到第二个序列或层次的推理,以便解决第一个层次上的矛盾。有时候,第二个层次上的矛盾可能需要在第三个层次上进一步思考,如此类推;但在实践中,这似乎不会导致一种恶性的倒推理。人们只需要推进到为解决目前的一个或多个矛盾所必须的一个层次上。
在出现行动理由的冲突时,那些在长时期内一贯受到支持而且对所有的人和事都具有普遍性的规则和原则体系,例如法律,可以协调、解决这种冲突。如果说人们行为的直接理由是第一序列的理由的话,作为一个规则系统的法律体系,就属于第二序列的理由,或者叫第二序列的“实践合理性”。法律规则提供了一系列固定的“排斥理由”,把根据某些目的的行动排除在合理性以外,根据这些目的,在第一层次上采取行动是或可能是合理的。例如,在第一序列上,开办造纸厂的行为可能是合理的,象“可以发展地方经济”、“能够增加就业”等,但是因为造纸厂需要砍伐大量树木作为原材料、建在河边、向河中排放废水污染环境,违反环境保护法,不具有法律上的合理性,所以在第二序列上是不合理的。
二、法律推理的基本方法及其问题
(一)演绎推理
演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断;小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明;结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性。由于生活世界存在着特殊与普遍之间的内在联系,而那种共性、普遍性是同类事物的任何个别都共同具有的,所以一个正确的演绎系统,本身是对这种特殊与普遍之间的联系的反映。当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家,制定法中各种具体规定,是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。
演绎法律推理具有与一般演绎推理不同的特点。美国法学家史蒂文.J.伯顿认为,法律演绎推理的关键步骤有三:⑴ 识别一个权威性的大前提。⑵ 明确表述一个真实的小前提。⑶判断重要程度。而其中的真正的问题可能在于“选定大小前提并在它们之间确立一种适当的关系。”在此,有必要分步骤进行分析。
第一步的问题是如何寻找大前提?大前提是用作法律依据的法律规定。有两个因素影响着对大前提的找寻。其一是对案件事实的全面、准确的把握。即到底发生了什么事情?其二是人们的法律知识。人们只有具备足够的法律知识和法律训练才知道如何“全面”、“准确”地确定案件事实,才能够“对号入座”、在自己的法律知识之网中找到合适的大前提。
第二步的问题是如何确定小前提?这一过程其实是在事实与法律之间的反复沟通与联络的过程。因为小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明,而法律演绎推理的小前提通常是对某一特定的、待判断问题的描述。在有些情况下,对小前提的描述并非易事。“到底发生了什么事情?”这种描述有可能是一个颇具“技巧性”的事情,需要精心“剪裁”,以使案件事实与大前提相符合。
与第二步相联系,第三步是判断重要程度。“判断重要程度就是判断在案件的许多事实中那些事实可以证明把该案归于一法律类别。”由于有很多事实,每个事实只不过是一个事实而已。任何事实都可能重要或者不重要。所谓重要的事实是那种恰好与有关法律要做什么的规范性指示相吻合的事实。而规则是抽象的,事实是具体的,“一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言之中。”要想使案件事实“符合”相应的法律规定,从而可以适用,就需要解释——解释规则的含义,解释(说明)案件事实以及它与这个规则相符合的程度。因此,判断重要程度对法律演绎推理的正确进行是至关重要的,而对这一问题的解决却在演绎推理之外。
例如,在一起行政诉讼案中,原告向县工商管理机关申请企业名称登记,该行政机关根据《企业名称登记管理规定》(1991年5月国务院批准,国家工商行政管理局发布)第九条的规定,“企业名称不得含有下列内容和文字:(一)有损于国家、社会公共利益的;(二)可能对公众造成欺骗或者误解的”,认为原告使用一历史上的、可能引起人们消极联想的人名进行登记有违社会公共利益,因此拒绝批准。该行政相对人根据同一法规的第十条第一款,“私营企业可以使用投资人姓名作字号”,到公安机关把自己的名字改为那个历史人物的名字,进而以自己的名字再次申请。仍然遭到拒绝。他向法院起诉以维护自己的权利,但被判败诉。笔者以为问题主要出在法律推理上。法院在法律推理过程中只针对是否违反“社会利益”的问题进行论辨,没有回答当事人“是否可以以自己的名字申请注册公司名称”的问题。从法律推理方面来讲,这存在三方面的问题。其一是判断重要程度的问题:发生了什么事情?是有关违反社会公共利益的判断,还是当事人以自己的姓名作字号的问题?这个问题又影响着下一个问题;其二是识别大前提的问题。笔者以为处理该案件的权威性大前提应当是第十条的规定,而不是第九条,因为后者是一个并不确定的问题,前者才是确定的,有资格作为大前提;其三,法院没有对所有论题进行充分说理,有违程序公正。因为只有纠纷解决者听取双方的论据和证据,推理论及双方所提出的(所有)论据和证据,才是公正的、不偏不倚的。