法律对于兼祧的认可,遂开民间双娶之门,作为民间的习惯,常常亲父和嗣父两方各为兼祧之子娶一个妻子。甲的嗣子,乙的亲子(或甲的亲子,乙的嗣子),“这样两个资格没有混同地被兼祧之子集于一身” ,〔31〕嗣父与生父当然是在这两个资格上并有权在这两个资格上各自为其娶妻生子。这样做的目的,如在安徽省英山县的报告中所说的那样:“所生之子,各承宗祧, 各继各产” 。〔32〕这时便出现了“两妻”的局面。对此,官方持何态度呢?
大理院认为:“兼祧后娶之妻,法律上应认为是妾,惟定婚之时,不知有妻,又不自愿为妾者,许其请求离异。” 〔33〕
但同时刑部说帖亦云:“查有妻更娶,与其夫及夫之亲属有犯,仍按服制定拟之制,系指其夫并未兼祧两房,后娶之妻律应离异而言。若兼祧两房各为娶妻,冀图生孙继嗣,是愚民罔知嫡庶之礼,与有妻更娶不同,止宜别先后而正名分,未便律以离异之条。” 〔34〕
又云:“查人情莫不爱女,在明知其有妻而仍许配者事所罕有,至兼祧两房之义,愚民多误以为两房所娶皆属嫡妻,故将女许配。议礼先正名分,不便使嫡庶混淆,而王法本乎人情,原无庸断令离异,有犯应以妾论,情法俱得其平。” 〔35〕
综上可见,一夫只应一妇,“断无二妇并妻之理” 。〔36〕于是礼法要别先后而定名分,只承认先娶者为妻,而认为后娶者为妾。若是发生服制上或刑事上的问题时自应以妾科断。
礼法所坚持的只是名分问题而非婚姻关系的继续问题。实际上,法律既不强制撤销此钟婚姻,也不过问家人究竟如何正名分的问题。
如前所述,清代定兼祧之法,遂开民间双娶之门,虽律例视后妻为妾,实仍二妻也。在兼祧而娶双妻的情况下,实仍为对有妻更娶的违犯。在此,我们将唐律对有妻更娶双妻与清律对兼祧并娶二妻的处置做一个对比可见:
1 、唐律否认后来婚姻的合法性因而不承认“后娶之妻”的地位,强制离异并要处以科罚。清律则“本乎人情”并参酌民间习惯并不强制离异,亦不科以刑罚,而是将后娶之妻认定为妾。
2 、唐律对“有妻更娶”分明言与欺诈两种情形科以轻重不同的刑罚,清律则无此规定,无论明言还是欺诈均不处罚。
3、 由于唐律与清律对于后娶之妻的定位不同造成二者对于后娶之妻与本夫及夫亲属相犯的处罚不同。对此,唐律认为“止同凡人论”,而清廷却认为“应以妾论”。
上面说到清律在处理兼祧后娶之妻时考虑到民间习惯和民众意识,那民众又是如何看待的呢?
作为民众的意识,对于兼祧的两妻完全是正妻的的事并不报有疑问。如上述安徽省英山县的报告中即说道:“同父兄弟间,仅有一子,以其子兼祧两房时,彼为之娶妻,此亦为之娶妻,并无大小之分。” 〔37〕据说已经有妻的人甚至可以用作为兼祧的两妻这样的口实作为说服不肯嫁为妾的女子的欺瞒之策 ,〔38〕可见其在民间广泛的认可度。
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