通过上述各部分的分析,我们可以看出:
1. 一方面,礼对法有重大影响和渗透作用,很多法律规定都以礼的存在为前提,甚至直接引礼入法;另一方面,很多不合乎礼的行为在为礼加以否定的同时亦为国家成文法所禁止并加以惩治.这充分表明中国古代是礼法相通并相互为用的.
2. 在承认礼对法的重大影响上午的同时我们也应看到,法与礼是不能等同的.从另一个角度来看,礼自有其原则,法也自有其规范,法与礼之间也有不相契合的时候,此时法律未必就死守礼的原则,可能转而采取现实主义态度,兼顾事实并兼虑”情””理”等因素作出某种让步.
二.立法条文与实效法律之间
(一) 立法条文与司法判决之间
关于唐律“有妻更娶”条还有一点可注意的问题是,疏议问答中虽谈到后娶者在虽合应离而“未离之间”与“本夫及夫内外亲属相犯”时该如何处置,却并没有论及在后娶之妻已生有子女的情况下应如何处理。是否就应一概而论的认为律亦应要求“各离之”呢?若不如此,又该如和解决呢?
对此,元代《通制条格》有所涉及,其云:“至元十年,中书省御史台呈,陕西按察司申,先奉条格之制,民间婚姻聘材内一款,有妻更娶者,虽会赦,犹离之,钦此。照得,州县人民,有年及四十无子,欲图继嗣,再娶妻室,或已有所生,自愿者,合断无罪,听改为妾。户部议得,有妻更娶,自愿者,改为妾。”
“有妻更娶”亦为元律所禁,其处罚为“笞四十七”,比唐律轻得多,但其执行甚为严格,“虽会赦,犹离之”。即便如此,民间“有妻更娶”的行为还是屡禁不止,因此陕西按察司才会向户部请示认为如果是以继嗣为目的而“有妻更娶”并“已有所生”者,若是自愿,可以不予定罪而听\“改为妾”。户部则进一步指示无论是否已有所生,只要自愿,均可改为妾而不强行离异亦不处以刑罚。
陕西按察司之所以向户部请示认为“已有所生”之后娶者在自愿的情况下应可以“合断无罪,听改为妾”,盖仍在于象我们前面分析的那样,古人娶妻的根本目的在于继嗣与祭祀,此为法律与社会广泛认可之观念,因此,在“已有所生”的情况下,社会大众甚至包括执法者均倾向于认为不应“定罪并强制离异”。关于此点,唐律的制定者亦已注意到。《唐律疏议·户婚》“以妻为妾”条即规定:“诸以妻为妾、以婢为妻者,徒二年。以妾及客女为妻,以婢为妾者,徒一年半。各还正之。” 〔17〕“若婢有子及经放为良者,听为妾。” 〔18〕疏议曰:“婢为主所幸,因而有子,及虽无子,经放为良者,听为妾。” 〔19〕可以说,唐律制定者规定“为主所幸”之婢有子可听为妾的出发点与意图与元朝执法者认为后娶之妻在“已有所生”的情况下“听改为妾”的出发点与意图是一致的。
我们发现,中国古代法官在审理案件时虽然受到律令格式等成文立法的严格约束,立法上也贯穿着严格限制法官自由裁量劝的规定,但法官在判断一起具体案件时却表现出不拘泥于法律的严格规定的倾向(由上述陕西按察司的建议中可以明显看出这种倾向),同时从其申议的理由和我们的分析来看,可以看出其依据的是“人情”、“天理”等封建伦理价值观念。这种不拘泥于法律条文而依据情理或其他成文法渊源判决案件的情况,从汉代即已有之,至清代仍然如此。《唐律疏议· 杂律》“不应为条”亦从反面说明了这一点 。〔20〕根据其规定对于律令无条而“理”不可为者也要科以刑罚。反之,对于上述律令所禁而于“理”有“可矜之情”的,法官在断案时亦往往抛开法律条文而依“理”做出判决。
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