犯罪论体系：比较、阐述与讨论(一）*

陈兴良

【关键词】无
【全文】
　　犯罪论体系是刑法理论中的一个重要问题，刑法中一切问题的解决，都在一定程度上与犯罪论体系有关。我对犯罪论体系始终抱有强烈的学术兴趣。在2002年10月在西安举行的中国刑法学研究会年会上，“犯罪构成与犯罪成立基本理论”就是首要议题之一，收到论文近百篇，大会对此议题进行了颇有成效的讨论。最近一段时间以来，好几家法学刊物都在以专题或者笔谈的形式讨论犯罪论体系问题。例如《法商研究》2003年第3期是关于犯罪构成理论的笔谈，《环球法律评论》2003年秋季号“不断走近犯罪构成理论”的主题研讨，《政法论坛》2003年第6期关于犯罪构成理论的专题研讨等。可以说，犯罪论体系越来越引起刑法学界的重视。在我看来，以往的刑法理论之所以裹足不前没有大的突破，与我国现行犯罪构成体系的束缚有着一定的关系。因此，我国刑法理论的发展，在很大程度上取决于犯罪论体系的创新。就此而言，犯罪论体系是我国刑法理论的一个重要的知识增长点。在本专题中，我想就犯罪论体系问题略抒己见，并与同学们进行讨论。
　　
　　一、犯罪论体系的比较
　　犯罪论体系，是大陆法系国家通行的一种称谓，是关于犯罪论的知识体系。那么，什么是犯罪论呢？关于犯罪论，日本刑法学家大塚仁先生有过一个定义，指出：刑法学上，把以有关犯罪的成立及形式的一般理论为对象的研究领域称为犯罪论（Verbrechenslehre）。在犯罪论中，主要讨论犯罪成立条件。这里的犯罪成立条件，按照日本学者大塚仁的定义，是指某一行为成立刑法上所规定的犯罪时所必须具备的要素，也即犯罪构成要素。在大陆法学刑法理论中犯罪成立条件，通常是指构成要件该当性、违法性和有责性。此外，犯罪论体系还包括未遂、共犯、并合罪等犯罪特殊形态。因此，犯罪论体系相当于我国刑法理论中的犯罪总论的内容，但重点在于对犯罪成立条件的理论阐述。由此形成一定的知识体系。
　　我国现行刑法理论，将犯罪成立条件的一般学说称为犯罪构成理论。犯罪构成理论的称谓来自苏联。苏联刑法学家特拉伊宁、布拉伊宁等对大陆法学的犯罪论体系进行改造，形成了犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面有机统一的犯罪构成体系。在大陆法学犯罪论体系中，构成要件只是犯罪成立的一个条件，但苏联刑法学家将犯罪构成条件扩充为犯罪成立条件的总和。这一改造是如何完成的呢？日本学者上野达彦曾经对苏维埃犯罪构成要件论发展史进行过考察，尤其是论述了从批判资产阶级犯罪构成要件论向苏维埃犯罪构成要件论的转变过程，这一过程可以勾划为刑事古典学说的犯罪构成的客观结构——刑事实证学说的犯罪构成的主观结构——苏维埃的犯罪构成的主客观统一结构，这样一条发展线索。关于犯罪构成的客观结构，是指将犯罪分为：（1）符合犯罪构成要件的才为犯罪；（2）属于有责任能力的犯罪行为，才为犯罪。刑事古典学派这种犯罪两部分的主张，并不是说要将一个构成要件分为两个，而是说要通过对刑事责任的两项基本要求，即犯罪构成要件的罪责的存在这两方面的要求，以实现个人权利的双重保证。例如，特拉伊宁引述费尔巴哈关于犯罪构成的定义；“犯罪构成乃是违法的（从法律上看来）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。对此，特拉伊宁评论述：费尔巴哈虽然十分肯定地认为行为人的主观因素是刑事责任的要件，但却不将其列入犯罪构成要件。古典学派的刑法学家们认为罪过是刑事责任——行为的质，而不是主体的质。古典学派的代表们的犯罪构成学说，就是在这种客观根据上建立起来的。其实，特拉伊宁在这里说的犯罪构成，就是指大陆法学刑法理论中的构成要件正当性。构成要件在大陆法学刑法理论中，只是犯罪成立的一个条件，而在苏联刑法理论中，构成要件被理解为犯罪构成，成为犯罪成立条件的总和。例如，苏联学者在论及犯罪构成概念时指出：犯罪构成的概念（Corpus delicti）在中世纪的刑法学中即已成立，在当时是仅具有诉讼法上的意义。犯罪构成的概念在当时是包含着那些客观征象的总和，由这些客观征象的存在，证明犯罪行为的确实发生。Corpus delicti（犯罪构成）的确定乃是一般审判的任务。例如，被害人尸首、杀人器具、血迹等的存在，乃是杀人的犯罪构成，因为这些征象的存在证明了有杀人之事发生，而且它们可以作为审问犯罪者而进行侦查的充分根据。在18世纪末19世纪初，由于刑法法典的编制，而且因为在刑法法典中要规定出各种个别罪行，犯罪构成的概念乃移置于实体刑法之内。为了予以刑事处分的可能，需要在罪犯的行为中确定有刑法法典所规定的一定征象的存在。犯罪构成的概念（Corpus delicti）乃成为各该具体犯罪的必要征象的总和的名称。不过在刑法的著作中间，对于犯罪构成的征象的认识，并不是完全一致的。有些刑法学者只把那些说明人犯罪行为自身的客观征象，列入犯罪构成之内。在这样的认识之下，关于罪过问题，关于行为实行的主观因素问题，都将被剔除于犯罪构成的征象之外。因此之故，刑法学教程并不把关于罪过及其形式的学说，放进关于犯罪构成的学说之内。另一派刑法学者认为犯罪构成乃是犯罪的一切因素的总和，其中不仅包含着客观的，而且有主观的犯罪征象，有了这些征象的存在，对犯罪者加以刑事处分的问题，才能提出。因此之故，此派刑法学者把关于罪过及其形式问题的研究，也放进关于犯罪构成的学说之内。从上述引文当中可以看出，这类的犯罪构成实际上是构成要件，将构成要件误读为犯罪构成，并将之理解为犯罪成立条件总和，是苏联犯罪构成理论的逻辑起点。对此，我国学者进行了批评，指出：那种误认德文中Tatbestand即是“犯罪成立”之意的观点，确实有着实质的误导性，不能不予以认真地检讨。这种观点，在我国有关大陆法学犯罪构成理论的历史发展的论述中比较突出。究其根源，在于我国对苏联犯罪构成理论著作（以A·H·特拉伊宁所著《犯罪构成的一般学说》为代表）对于Tatbestand误译为“犯罪构成”未作原始的考证甄别而以讹传讹地沿袭。在这种情况下，所谓犯罪构成的客观结构，实际上是指古典的构成要件论。例如贝林格认为，构成要件是纯客观的、记叙性的，也就是说，构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型，但这种类型专门体现在行为的客观方面，而暂且与规范意义无关。因此，犯罪构成的客观结构应指构成要件的客观结构。而所谓犯罪构成的主观结构，是指新古典学说派的构成要件论。迈兹格开始在构成要件中引入主观要素，尤其是威尔泽尔创立的目的主义构成要件论，确立了故意与过失作为在构成要件中的地位。但这里的故意与过失是构成要件的故意与过失，不能简单地等同于罪过，它自然是纯事实的，与责任的故意与过失是两个不同的概念。我国刑法理论，全盘接受了苏联的犯罪构成理论，把构成要件这个概念改造成为犯罪构成要件，然后又把它提升为犯罪成立条件总和的概念。
　　在苏联犯罪构成理论形式当中，存在严重的意识形态化的倾向。其实，犯罪成立条件是一个纯学理问题，是对刑法关于犯罪成立法定条件的理论概括，是技术性的、工具性的概念。但苏联刑法学家在批判大陆法学犯罪论体系的时候，充满政治上的敌对性，意识形态上的否定性。例如，日本学者在论述A·H·特拉伊宁批判近代资产阶级犯罪构成要件论时，谈到了分析批判的方法论问题，指出：特拉伊宁首先是通过资产阶级民主发展与崩溃的过程来把握近代资产阶级犯罪构成要件论的历史发展过程。在资本主义社会不断加强和资产阶级民主极盛时期出现的刑事古典学派确立了罪刑法定主义原则，并根据罪刑法定主义原则发展的要求，确立了犯罪构成要件，从而促进了它的客观结构论。客观结构论是一种特殊形态，法治国家的加强，在刑法领域里就是通过这一形态实现的。它的任务在于限制审判及行政专横，加强保障个人自由。在帝国主义阶段初期，资本主义国家的基础与资产阶级民主的基础开始崩溃。在这一时期出现的刑事人类学派与刑事社会学派，以构成要件的主观结构论攻击了刑事古典学派的客观论。这种主观结构论也是一种特殊形态，它在刑法领域里，主张解放法权的惩罚职能，借以巩固资本主义已经动摇的基础，规定了没有犯罪的刑罚，并以社会防卫手段的形式规定了超级刑罚。这种政治批判代替学术评论的风气，是苏联特定的历史环境下才有的，它从一种政治偏见出发，妨碍了对大陆法学犯罪论体系的科学认识。在此基础之上建立起来的所谓主客观相统一的犯罪构成论，获得了政治上的正确性。