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21世纪行政法

  主张互动网络方法的人提出,透明的信息公开和交换制度会提供保障,并且有可能确保对管制计划进行有效审查。可是,透明的信息公开和交换,必须要规定得非常详细清楚。为此,联邦政府不得不发挥重要作用,来细致地制定基本准则,保证对管制的绩效进行准确的督察和汇报,从而加强这一管制方法的政治能见度和政治责任性。不过,行政法在这里的适用同在其它方面的适用一样,效率和责任之间会有相当的折衷与平衡。
  经济激励制度也会缩小行政法的适用范围。当前,政府通过程度不同的正式程序来作出执行法律的决定,并且这些程序受到司法的审查。但是,经济激励制度借助于价格信号把执行法律的决定交由市场主体作出,从而缩小了行政法的适用范围。结果是,那些受到私人决定不利影响的人——例如,考虑一下在不同地方的污染排放量——可能只有有限的法律救济。因为,与针对具体管制决定的法律救济不同,针对整个制度设计的法律救济总是有限的。由此,在个案基础上的管制公平或者在“具体适用”基础上的管制公平,很可能难以得到保障。不过,不同于互动网络方法,经济激励制度维系了政府和被管理者之间的分界,从而明确了责任。行政机关只对经济激励制度的目标和设计作出决定,这些决定受到常规的规则制定程序和司法审查的约束。由于经济激励制度大量减少了政府必须作出的决定,所以,它可以加强政治责任。在可交易的污染许可制度之中,或者在环保征税制度之中,政府决定瞄准的就是经济激励的总量——例如,在一个上限封顶的、可交易的许可制度中,可以允许排放的污染总量——而不是法律实施的种种细节,那些细节是由企业来完成的。
  
  暂时的结论
  
  根据这些发展,关于美国行政法在未来数十年的情况,我们暂时可以得出什么结论呢?
  1.行政法将继续演进并继续保存丰富的形式。即便新的行政法形式与救济会产生和增加,现已存在的多种形式和救济必将得到维系,尽管它们的适用可能发生变化。总统办公室的管制分析和审查制度将得到强化。正如布雷耶法官(Justice Breyer)和其他人所主张的那样,它不仅包括经济分析,还将包括科学和技术的分析,它还将具备更加清晰的排定优先次序的功能,还将具备设计和评估新的管制方法的能力。
  2.仍然会有巨大的动力,以减少集中的命令和控制管制方法的成本。在越来越高度一体化的全球经济中,过高的管制成本和其它抑制投资的因素,将愈加成为人们关切的问题。如果社会呼吁在联邦政府层面上实施管制,这样的管制会越来越多地运用经济激励方法和互动网络方法,虽然命令式的管制仍将扮演主要的角色。
  3.在新的管制方法中间,我更倾向于经济激励制度而不是互动网络方法,因为我认为经济激励制度更有可能是及时而有效的,也因为经济激励制度为政府设定了比较明确的法律责任和政治责任。不过,对于那些跨越不同政府部门的、在政府、营利领域和非营利领域之间搭起桥梁的新管制方法,同样会有巨大的需求。
  4.新的行政法形式会得到发展,以应对新的互动网络管制方法和经济激励管制方法所提出的特殊问题。我们现有的行政法模式,很大程度上是与单一的命令式管制方法相对应而发展起来的。采纳完全不同的管制方法,将引领并要求行政法新方法的发展。由司法审查予以保障的正式法律程序,将关注于保护私人权利不受管制权力具体运用的侵害,尽管侵权法的适用范围同样有更新的可能。行政法的积极一面则是打造立法裁量活动的结构,这一积极作用将越来越依赖于不以法院为中心的、只保留很少司法资源的结构。
  5.至关重要的是,在可能的范围内,确保新的管制方法和行政法形式,能够促进而不是削弱政府的政治部门(political branches of the government#a#*#/a#)为管制计划和效果承担最终责任。民选责任制是第一位的。行政法的方法,诸如利益代表模式或分析管理模式,必须要在最终意义上支持民选责任制,也必须得到民选责任制的支持。从规范的角度看,在一个奉行民主代议的政府制度中,上述行政法方法不可能完全由其自身实现合法化。
  6.还有一点是,关于法律变迁和演进的课题研究具有重要意义。上文勾勒的管制技术和行政法模式的演进之路,不仅是由适应外在的经济和政治环境变迁的需要促成的,而且是由内在于法律文化、管制文化以及它们的互动之中的因素促成的。美国和欧盟面对的管制难题在许多方面都是相似的,但是,两种体制正在发展不同的管制技术和极其不同的治理机制与责任机制,来处理管制难题。这些问题都值得研究,不但是为了更好地理解法律在发达工业社会中的性质和作用,也是为了给一个特定社会找到最富成果、最为有效的方式,来应对方兴未艾的管制挑战。
  
  三、管制和行政法的国际性一面
  
  美国行政法的未来演进,同样必须面对管制的国际性一面。这是一个在未来数十年内具有重大意义的课题。我的时间只允许我指出一些基本问题和可能的关联。
  全球经济一体化及其发展所产生的一些(远不是全部)问题,已经超出了国内管制的能力。从气候变化到贸易管制再到知识产权,事例不胜枚举。针对这些问题,各种不同的国际性管制安排,开始在双边的、地区的和全球的范围内出现了。它们有两类基本的形式:横向的和纵向的安排。
  横向安排涉及各国管制官员之间进行非正式合作,以求在反托拉斯、电信、化学制品管制和交通安全等领域协调管制政策和执行措施。这样的协调有助于减少因为不同的国内管制措施而形成的贸易和商业壁垒,有助于处理那些超出纯粹国内管制能力的跨国管制问题。例如,各国管制者相互对等地同意接受对方的产品管制标准,或者针对跨国企业的经营活动,共享信息并协调反托拉斯的措施。
  纵向安排由一系列的条约体系构成,这些条约体系建立了国际管制规则和国际组织,以确保条约通过国内措施得到执行。例如,北美自由贸易协定和世界贸易组织确立的贸易体系,蒙特利尔议定书(对消耗大气臭氧层的化学制品进行管制)和京都议定书(对导致温室效应的气体排放进行管制)确立的环保体系。
  其它类型的安排目前正在出现。在约翰内斯堡举行的世界可持续发展政府首脑会议,酝酿产生了各国政府、跨国企业、环保组织、消费者保护组织、劳工组织、发展中国家以及其他非政府组织之间的一系列合作伙伴关系,旨在实现国际性管制和发展的目标。在有的时候,这些合作伙伴关系同样会有国际组织加入。这些安排有点类似于在国内语境中讨论的互动网络式管制方法。而京都议定书确立的国际温室效应气体排放交易制度,代表了相当重要的国际上运用经济激励制度来处理气候变化问题的做法。
  根据这些不同类型的安排,在美国和其他国家内部适用的管制政策和规则,将会越来越多地通过国际上的程序来确立,而这些程序是不受国内行政法直接控制的。例如,各国的民航管制或电信管制官员,通过横向的互动网络,可能会非正式地同意一项通用的管制政策。而后,作为参与方的美国管制者,会在国内通过制定规则或采取执行措施的方式来实施这一政策。虽然管制机关作出的在国内实施的决定,受制于美国的行政法程序和司法审查,但是,决定所依据的政策,却是通过不受美国行政法程序和司法审查控制的国际程序来制定的。更何况,有的时候,可能根本不存在什么正式的国内决定,而只有行政机关的自由裁量。例如,根据事先达成的、同等对待的非正式协议,或者在相互承认管制标准的基础上,行政机关作出对进口产品不实施美国标准的决定。
  在纵向的国际条约体系中,国内行政法的架空就更加明显了,因为国内的管制措施可能会被认定与国际法抵触。一个广为人知的例子是,世界贸易组织上诉机构作出决定,认为美国法律禁止进口未按美国保护海豚的管制要求而捕捉的金枪鱼,是违反世界贸易组织自由贸易规则的。


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