我们当前依靠行政法的两种模式,来打造联邦行政机关行使裁量权、制定法律和政策的结构。但这两种模式不能解决这些内在的问题。实际上,它们使这些问题变得更糟,加剧了管制的困顿。由法律人在其中推动的利益代表模式,导致了管制过程的严重拖沓。
重大的规则至少需要五年时间方能制定出来。司法审查又增加了拖延,而且,如果法院撤销一项管制条例,就可能要重新组织一次规则制定过程。结果就是出现规则制定过程的“骨质硬化”(ossification)现象。管理和预算办公室的管制分析和其它的管制效果审查,也会导致“因为分析而形成的瘫痪”。行政机关日益通过非正式的、不透明的、以及对公众较少负责的方法来制定管制政策。
针对这些问题的一个回应措施是在联邦层面进行非管制化,依据的理论假定是管制型政府的失灵比市场失灵更糟,或者管制的问题应该在州和地方层面予以解决。尽管这一直觉有其可取之处,但是,确实存在严重的市场调节失灵必须在联邦层面加以解决。问题是:如何解决?
新的管制方法
答案是采取新的管制方法和手段,以减少因为过分依赖集中的命令和控制方法而产生的问题。在管制实践中,出现了两种新方法。它们分别是政府-利害关系人的互动网络结构(government-stakeholder network structures)和经济激励制度。
为了避免自上而下的命令式管制和行政法正式程序所带来的局限,实践中已经发展出不同形式的、灵活的行政机关-利害关系人的互动网络,用以创造性地解决管制问题。不同于单方面地指挥受管制者的行为,管制机关采取了多种策略,召集政府机关和非政府组织,包括商业企业和非营利组织,参加到管制政策的制定和实施过程中。举例说明:在行政法上正式的规则制定程序之外,由企业界代表、公共利益代表以及州和地方政府代表进行管制协商,以求对新的行政管制措施达成合意,这一协商过程由行政机关进行监督;政府组织和非政府组织合作提供家庭服务或者执行老年人医疗保障计划;在严格执行《濒临灭绝物种法》的形势之下,联邦的自然资源管理机关、私人土地所有者、开发商以及州和地方政府共同协商制定地区生态环境保护计划。在这些事例之中,联邦行政机关是积极的,经常是居于主导地位的合作伙伴。结果,参与者之间形成了准契约的工作关系,在相互协调的基础上解决管制问题。不同于集中的批量生产,这一方法采纳了一种后工业社会的生产方式来制定管制措施。#a#*#/a#它的口号是灵活、创新、确定基本准则、执行措施透明化以及一边做一边相互学习。在欧共体,在“开放协调方式”(Open Method of Coordination)的名义之下,这一方法也得到广泛运用,以便在各成员国内实施社会服务的管制计划。行政机关为了实现管制计划而采取这些策略的理由是多方面的:减少正式程序的交易成本;取得支持行政计划的选民群体的合作或抑制那些阻碍行政计划实现的企图;汲取这些选民群体的知识和经验;以及保证他们参与到更加有效的执行行政政策的过程中。政府之外的选民群体同样有许多激励其参与的动机。参与者的相互激励,以及不同的制度安排召集他们参与的方式,都是值得研究的重要议题。
有一些互动网络管制方法离命令模式更远,它们运用“保持一定距离的治理”策略(“governing at a distance”),把行政机关从直接的实质性执法中脱离出来。通过这些策略,行政机关创设了由私人领域自行解决问题的结构或激励机制。这方面的事例包括公开信息的方法。例如,环境保护总署编制了有毒物质排放名录,它要求信息提供者进行监视和报告,然后公开生产厂家排放有毒空气污染物的信息。有毒物质排放名录的实施效果是,信息公开对企业的非正式压力致使有毒物质的排放急剧减少。公开信息的方法还被用于实现卫生保健的管制目标。其它事例包括:政府鼓励企业实行环境管理和审计制度,以跟踪和促进环境保护的绩效;环境保护总署和能源部同企业建立自愿的合作伙伴关系,以减少能源的使用和二氧化碳的排放。在这些被称为“自反性法律”(reflexive law)的方法中,政府创造了促进非政府实体采取自我管制措施的框架和沟通渠道。在证券、广播、电影等领域实行的行政机关监督之下的行业自我管制,为这一普遍的策略提供了另一个版本。
第二种完全不同的应对管制困顿问题的措施是运用经济激励制度。这方面的事例包括推行可交易的污染许可、征收环保税、向开发商收取基建费和环境影响费,以及在经济上激励卫生保健服务的供应者。与下达行为指令不同,这些方法运用价格手段——如根据污染排放量递进征税——来引导行为的正确取向,给受管制方一定的灵活度,让其选择最小成本的行为方式。对污染征税还为私人领域提供了强大的创新动力,促使其研究和采取较少污染的生产方式。经济激励在逻辑上是超越现行的管理和预算办公室审查制度的下一个步骤。管理和预算办公室的审查是用经济分析来规范下达命令的管制者,与之不同,经济激励取消了命令式管制,是用经济手段去重构市场本身,从而实现管制目标。别搞错,这并不是非管制化的自由放任主义。为使经济激励行之有效,必须有强有力的监督和执行措施以防止欺诈。例如,可交易的污染许可制度就是经过适当设计和执行的,与传统的命令手段相比,它极大地减少了空气污染、节省了成本——达到50%或更多。
为了赢得广泛的认可,新方法必须能够实现更好的管制效果。它们必须面对法律责任问题和政治合法性问题。互动网络方法有意识地模糊了普遍接受的公共领域和私人领域的分界,倾向于二者之间的协作、融合。它的根据在于,有效的管制必须与管制问题的范围相匹配,而管制问题的范围已经日益跨越法律管辖的界线。互动网络的参与者构成了一个具备特殊知识和经验的共同体,只是,他们代表了政府的、社会的和经济的不同利益与视角。互动网络方法的这些特性,会在一定程度上使由此形成的管制政策具备合法有效性。然而,以互动网络方法进行管制,有意地减少了正式的政府立法活动或执法行为的作用,而我们知道,正式的政府立法活动或执法行为是行政法关注的焦点。在“自反性法律”的说法中,政府就像柴郡猫(Cheshire Cat#a#*#/a#)一样,几乎完全消失了。由于重大决策已经转移到由非政府组织参与的非正式程序中,法律如何防止行政机关为偏袒特定利益而滥用其权力呢?如何抑制专家意见的独断呢?如何确保结果是维护公众利益(包括分配的公平)的呢?
互动网络不是一个在法律上负责的实体。在有的时候,互动网络的运作过程最终的确会形成有政府机关参加的正式法律安排,会形成谅解备忘录,会给受管制实体颁发许可,甚至会出台正式的管制条例。法院可以从是否超越权限——明显违反法律或宪法限制——的角度对它们进行审查。然而,可能会有许多不同层级的政府实体参与其中,他们要受到不同法院的审查。即便行政法可以继续成功地发挥其消极制约权力的作用,也很难设想利益代表模式如何能够成功地适用于互动网络的安排,因为利益代表模式依靠的是正式的法律决定程序。而要顺利地把互动网络的决定过程受制于管理与预算办公室的管制分析审查,同样很成问题。