以上就是“开放反思型的形式法治”的基本主张。一方面，它们显然是规范性的主张而不是事实性的描述，但在中国当下的公法变迁之中依稀可见其踪迹。
另一方面，它们显然只是基本的而没有更细致的展开。何种程度的开放和反思是适当的？开放和反思的制度结构安排应该是怎样的？开放和反思的过程是否需要诸如结社、表达等自由权利的充分性为前提和保障？开放反思型形式法治的形成动力何在？诸如此类的一系列问题，都有待进一步研究，并影响上述基本主张的有效性。然而，这些基本主张至少可以为应对转型中国复杂的政府行为可接受性问题提供一种思路。这是我所确信的。
2004年4月21日初稿
【注释】
“政府”一词有多种涵义。在中国，它通常是指中央和地方各级负责行政管理事务的统治实体，即国务院以及乡镇、区县、市（州）、省（自治区、直辖市）人民政府。然而，“政府”在最广义上也可以指向融合立法、行政、司法三大权能和分支的统治实体。本文中，“政府”一词取其最广义。由是，“政府行为”也将立法、行政和司法囊括在内。
当代法治对某些承担公共管理或服务职能的非政府组织作出的决定或行为，也提出了同样或类似的合法性要求。参见沈岿主编：《谁还在行使权力——准政府组织个案研究》，清华大学出版社，2003年。
陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》，载《中外法学》1995年第4期。
该法第3条第2款规定，“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”自此，由立法者授意、法院借助民事诉讼程序审理“民告官”案件的制度试验，逐步在中国展开。该法已被1991年的《民事诉讼法》取代，此款规定也相应废除。
最近一个激起轩然大波的事例是，洛阳市中级法院法官在民事判决中宣布《河南省农作物种子管理条例》（地方性法规）与《种子法》（法律）“相冲突的条款自然无效”，河南省人大常委会因此启动了个案监督。例见郭国松：《法官判地方性法规无效：违法还是护法》，载《南方周末》2003年11月20日。这份判决由3位法官签名作出，且经过了洛阳市中院审判委员会的研究同意，但事件的进展把焦点集中在审判长李慧娟法官身上，故下文循媒体作法将之称为“李慧娟事件”。当然，这样的事例并非仅此一家。甘肃省酒泉市中级法院1998年的一份行政判决，也引起了甘肃省人大常委会的类似行动。例见李希琼、王宏：《法院废了人大法规？》，载《中国经济时报》2000年9月4日。而那起事件似乎并未像“李慧娟事件”一样引起如此广泛的讨论，这似乎也意味着5年来的一种变化。
亦曾引发媒体普遍关注的例子是，吉林省磐石市中级法院建立了“群众不信任弹劾制”。例见萧瀚、董白皋、陈瑞华：《是非曲直话“弹劾”》，载《法制日报》2003年6月5日。对司法改革中的“非法”之举发出一般性疑问的，参见谢佑平、万毅：《法律权威与司法创新：中国司法改革的合法性危机》，载《法制与社会发展》2003年第1期。
蔡定剑：《对“司法审查案”的评价与思考》，载“法律思想网”，。
例如，在行政法领域，学者们一般都已认同“行政法原则”具有规范意义和约束效力。罗豪才教授于1995年指出，中国以往忽视原则的法律约束力，没有将原则列为行政法概念的重要组成部分，这一点应该加以修正。参见王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构——访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》，载《中外法学》1995年第2期。另外，参见何海波：《形式法治批判》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社，2003年，第77-78页。
例如，在1998年的“田永诉北京科技大学案”、1999年的“刘燕文诉北京大学和北京大学学位评定委员会案”中，海淀区法院运用了正当程序原则。参见何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社，2000年；沈岿：《制度变迁与法官的规则选择——立足刘燕文案的初步探索》，载《北大法律评论》（第3卷第2辑），法律出版社，2000年。在2000年最高法院二审判决的“哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局案”中，最高法院阐述了比例原则。参见湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用》，载《行政法学研究》2003年第1期。当然，必须提及的是，以上数例中，法院判决并未明确点出“正当程序原则”、“比例原则”的概念，尽管判决的论理与学理对这些原则内涵的表述是明显一致的。
其实，这些原则在单行的、适用于特定范围的立法中已经得到确认。例如，《行政处罚法》第4条第2款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，可以认为是比例原则的一个体现。《行政许可法》第8条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”，可以认为是信赖保护原则的一个反映。然而，如此立法例的确认，远未达到学理在讨论这些原则时所冀望的更为丰富的内涵和更为普遍的适用性。
同样，有些原则虽然在司法判决中得到运用，但在中国，由于欠缺判例制度，要在司法领域中通过类比的法律推理方法进一步扩展其适用范围，似乎有相当的难度。例如，“田永诉北京科技大学案”的判决，已经在《最高人民法院公报》（1999年第4期）上予以公布。但是，这个判决内蕴的“正当程序原则”看起来并未形成广泛的约束力。
“非他莫属”是指在特定情境中没有人或机构可以替代与案件有利害关系、在公正性上存有嫌疑的人或机构。例如，在英国，任何人不得做自己案件法官的自然正义原则，有时“不得不让位于必要性，因为否则的话没有办法裁决，而司法或行政机制就会发生故障”。参见韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年，第110-113页。
其实，蔡定剑先生的论述，认可河南省人大自行撤销与法律相抵触的地方性法规，这又何尝不是自己做自己案件的法官呢？
关于规则和原则在应用上的差别，参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，第40-48页。
中国社会调查所对北京、上海、天津、广州、沈阳、武汉、重庆等地公众进行了专项问卷调查。发放问卷3000份，回收2865份。在“你认为这次听证会的形式是否令你满意？”的问题上，46%被访者表示满意；47%被访者表示一般；7%被访者表示不满意。前两项之和为93％，表明民众的接受已达相当高之程度。当然，也应注意，民众接受率和其评价标准的起点存在密切关系。根据此次调查，被访者感到满意的主要有三个方面因素：（1）国家提供了公开、公正的说话机会，作为消费者，已感到了巨大的被尊重的感觉，从这一点出发已很满意了（49％被访者）；（2）这是第一次公开的听证会，公开、透明度高本身就让人满意（41%被访者）；（3）选取的代表令人满意（36%被访者）。参见东民、王星：《“铁路价格听证会”过后看百姓反映》，载“中国社会调查所”网站，。可见，听证会的高接受率主要还是在于其乃首创之举，符号意义比实际意义更令民众满足。随听证制度之进一步推广与深化，民众恐怕不会在如此低的标准上保持较高的接受率。
参见华中炜：《铁路价格听证会的六大缺憾——访管制经济学家余晖》，载《中国经济时报》2002年1月10日；东民、王星：《“铁路价格听证会”过后看百姓反映》。
参见彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1990年；迈克尔·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，第8-12页。
2002年12月1日被新的《政府价格决策听证办法》取代。
参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年，第七章“穿行于制定法与习惯之间”。
关于三种流派的一般性介绍，参见博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年。
法律实证主义者，如英国的奥斯丁（John Austin）、美国的格雷（John Chipman Gray），承认法官创造的法律就是真正意义上的实在法。格雷认为，虽然法官制定的规则可能从专家意见中获取，但只有在法院的宣判中，法律才成为具体的和实在的。参见同上，第119-120页。
参见博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第172页。
尽管英语legitimacy一词给我们制造了不少麻烦，比较流行的译法有“合法性”、“正统性”和“正当性”，且难成统一，但是，以此概念为基础的理论却得到广泛引进与讨论。
关于政治学上合法性理论的一般性介绍，参见胡伟：《在经验与规范之间：合法性理论的二元取向及意义》，载《学术月刊》1999年第12期。
为了使legality与legitimacy在英语中的区别体现在汉语中，中国学者在翻译时采取了不同策略。有的学者以“合法性”和“正统性”（或“正当性”）区别之，有的则以“合法律性”和“合法性”进行区别。
参见苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社，第188-194页。
参见伊斯顿：《政治生活的系统分析》，王浦劬等译，华夏出版社，1989年，第319-335页。
“德国的大学，跟其他现代国家中与之相似的机构一样，将科学的理想精心培育成突出的价值无涉行为，他们赋予了自己保护‘追求知识的志向’的权利和义务，将与科学追求的利益相冲突的其他志趣撇到一边。只要想起这一点，那么他们的沉默，甚至德国科学机构在完成纳粹任务的过程中的积极合作，也没有什么可大惊小怪的了。”大屠杀“突然昭示，人类记忆中最耸人听闻的罪恶不是源自于秩序的涣散，而是源自完美无缺、无可指责且未受挑战的秩序的统治。它并非一群肆无忌惮、不受管束的乌合之众所为，而是由身披制服、循规蹈矩、惟命是从，并对指令的精神和用语细致有加的人所为。”鲍曼：《现代性与大屠杀》，杨渝东、史建华译，译林出版社，2002年，第166页、第199页。
“传送带”一词借鉴于美国纽约大学理查德·斯图尔特教授。关于当代美国行政裁量权的激增现象以及由此引生的行政合法性（legitimacy）问题和美国行政法应对合法性问题的方法，参见斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆，2002年。
例如，参见“章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案”、“刘宗幸不服韶关市公安局韶南分局九公里派出所治安处罚决定案”、“刘文国不服大连市金州区卫生局医疗事故处理决定案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷，上、下），第26-32页、第64-68页、第1193-1198页，中国法制出版社，2000年。
参见“章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷，上），第31-32页。
《行政许可法》第13条规定，“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”
参见俞江、腾彪、许志永：《关于审查<城市流浪乞讨人员收容遣送办法>的建议书》，载“阳光宪政网” ]。建议书所援引的宪法条款是第37条，即“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”所援引的法律包括《行政处罚法》和《立法法》，根据两部法律的相关条款，限制人身自由的强制措施和处罚，都必须由全国人大或其常委会制定的法律加以规定。
如前文提及的法官对变更判决形式的创造性应用。另可参见苏力：《送法下乡》，第五章“纠纷解决与规则之治”。
法律实践中，之所以会出现令执法的行政官员或法官头疼的所谓疑难案件，在相当程度上也是工具主义地应用规则遭遇屏障、面临价值权衡和抉择的魅惑所致。
例如，在城市流浪乞讨人员收容遣送制度被废除后，强行乞讨、未成年人乞讨、职业的组织化乞讨、抢占地盘的乞讨等现象，又引起了人们对社会治安、交通、市容、未成年人保护等的忧虑。如何在承认流浪乞讨自由的同时，保证对其它正当价值的一定关照，成为新制度设计者必须应对的棘手问题。对所谓“禁讨区”的激烈讨论，即可为证。
参见诺齐克：《政治的之字形过程》，沈岿译，载贺照田主编：《学术思想评论》（第八辑），吉林人民出版社，2002年，第507-518页。
毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，第135页。
计划经济走向“市场经济＋适度国家干预”模式，从政府主导一切走向社会行为决策机制的多样化，从中央集权控制走向中央和地方适当分权，从法律虚无主义经法律工具主义走向法治主义，从高度一致的意识形态走向分化的观念，从国家主义、集体主义走向伴随个人主义兴起的多元主义，从城乡割据走向全方位流动，从“工农兵学商”走向多向度、多交叉的社会阶层和利益群体，从近乎“竭泽而渔、焚林而田”的资源利用走向人与环境的协调发展。这所有的“走向”（转型）都暗含着大大小小、不计其数的试验，并在制度、道德、习惯和心理上引起和持续引起激烈变化。
这样的改革模式恰与科学研究或科学革命的过程相似。波普尔曾经以图解表示科学研究的过程，即“问题1→尝试性理论→批评性讨论→问题2”。参见波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社，1996年，第207页。库恩揭示了科学革命经历的传统范式→范式危机→修正传统范式或设计新范式→新范式取代传统范式的过程。参见库恩：《科学革命的结构》，李宝恒、纪树立译，上海科学技术出版社，1980年。
如前文提及的关于收容遣送制度的违宪问题。假设收容遣送制度系全国人大或其常委会所设，那么，在评判该制度是否合宪时，完全有可能形成这样的一种推断程式：手段与目的不相称的，就是非法的；收容遣送是以限制人身自由的方式去实现救助，手段与目的不相称；所以，收容遣送制度违反了宪法关于禁止非法限制人身自由的规定。而这样的推断程式实际上是赋予了“非法”一词更加实质性的意义，暗渡陈仓地输入了价值判断。
在此提出“各种形式的实在法建制”，意在排除把实在法建制仅仅视同立法机关制法过程的狭隘理解。只要是政府确立具有一定普遍约束力的规则或原则的过程，无论由哪个分支完成，都是实在法的建制。
能动的法律解释和有充分理由的适当偏离，可以使得开放的法律执行过程，实际上成为开放的实在法建制过程的延续。这在现实生活中并不罕见。
例如，执法者在法律实践中照顾地方习俗的作法，不一定比严格执法更为合理，但在开放的执法过程中，地方习俗至少可以作为执法者考虑的一个因素，而不是轻易地被严格的形式法治排除在外，从而使执法决策更有可能被接受。
例如，在立法或类立法过程以及行政决定过程中，各种形式的听证或听取意见、说明理由，都在显示其一定程度的开放性。对行政行为的司法审查，以及舆论批评空间的有限扩大，也在显示一种初级的反思过程。
